Arhive pe categorii: Uncategorized

Convinge Judecătorul-o carte de nerefuzat!

20140627_170146

E vară, o ultimă ședință și apoi vine vacanța!In fața mea pledează un avocat zelos cu roba aruncată lejer peste costum, lăsată descheiată, un spectacol dezlânat la fel ca si discursul mult prea lung si departe de subiect, încep să îmi pierd răbdarea, mă uit peste concluziile scrise depuse deja la dosar, uff 15 pagini cu multe bolduiri si sublinieri si fraze întregi scrise cu litere de tipar, totul pare un țipăt agresiv despre un subiect neclar, închid dosarul și îl pun deoparte, îmi vine să îi spun -la obiect vă rog- dar mă opresc si….zâmbesc…. mi-am amintit brusc de cartea lui Adi Neacsu Convinge Judecătorul și imi dau seama cât de real a surprins totul, cât de genial a înteles psihologia acestei profesii cu cele mai fine nuanțe și cât de bine era să dăruiesc această carte avocatului din fața mea dar și prietenilor, cunoscuților, amicilor, colegilor, fostilor mei studenți, tuturor celor care își doresc să devină maestri ai barei și care visează la un act de justiție profesionist și eficient.
Am citit cartea lui Adi Neacsu pe nerăsuflate, apoi am lăsat informația să se așeze, prima senzație după ce am terminat-o a fost aceea de a o lua de la capăt, cu un fel de narcisism irezistibil care mă îndemna să mă privesc în ea ca într-o oglindă, afundându-mă tot mai mult în ceea ce suntem.
Am știut intotdeauna că Adi e un om și un jurist valoros însă faptul că a avut puterea și inspirația să scrie atât de bine, de simplu, de veridic, cu umor și ironie fină și despre un subiect pe care nimeni nu s-a încumetat să il trateze până acum în literatură juridică românească și toate acestea într-un moment de răscruce personală și profesională, m-au surpins în modul cel mai plăcut și mă fac să îmi ridic pălăria și să fac o reverență în fața omului și a profesionistului Adrian Toni Neascu care m-a convins iremediabil!
S-au scris atât de multe lucruri bune, elogioase despre această carte de către colegii judecători, avocați sau alți pasionați ai profesiei încât nu aș intra în temele ei pentru că nimeni nu poate să explice mai bine decât această carte cum este în realitate un judecător dezbrăcat de haina infailibilității, cum poți să-l cunoști, ce vrea și ce nu vrea să audă de la un avocat și mai ales cum trebuie să scrie și să vorbească un avocat profesionist pentru a convinge judecătorul.
Multumim Adi Neacsu și felicitări din tot sufletul, ai scris o carte care ne-a îmbogățit de aceea o recomand tuturor celor care vor să cunoască realitatea acestei profesii și arta convingerii instanței!
Continuă lectura

Reclame

Scrie un comentariu

Din categoria Uncategorized

Noul Cod de Procedură Civilă -dispoziţii amânate şi măsuri de degrevare a instanţelor-

Iniţial Codul de procedură civilă, respectiv legea 134/2010, republicată în M.Oficial al României în temeiul art.82 din Lg.76/2012, pentru punerea în aplicare a codului, predevea ca dată de intrare în vigoare a acestuia data de 1 februarie 2013, potrivit OUG 44/2012, care a modificat art.81 din Lg.76/2012 în acest sens.

Recent această dată de intrare în vigoare a fost devansată la data de 15 februarie 2013 prin O.U.G.4/2013 care modifică din nou art.81 din legea de punere în aplicare dar şi alte dispoziţii, urmărind în principal devansarea aplicării în practică a unor dispoziţii procedurale noi pentru care, fie sistemul juridic nu e pregătit din diverse motive, ce ţin în principal de logistică dar şi de modul de interpretare al legii, fie sistemul bancar are temeri serioase solicitând efectuarea unui studiu de impact care să releve pierderile pe care bancherii le-ar suferii prin aplicarea legii.

În consecinţă, ţinând seama de temerile sistemului bancar, legiuitorul a decis să amâne până la data de 1 iulie 2013  aplicarea dispoziţiilor art.38 pct 1 şi 2 din Legea 76/2012 de punere în aplicare a Codului de procedură civilă, articol care aduce o modificare substanţială articolelor 12 şi 13 din Lg.193/2000 a clauzelor abuzive şi care permit instanţelor, care constată existenţa clauzelor abuzive într-un contract, să oblige profesionistul să modifice toate contractele de adeziune în curs de executare precum şi să elimine clauzele abuzive din contractele preformulate, destinate a fi utilizate în cadrul activităţii profesionale.

Desigur pentru consumatori şi pentru instanţe o asemenea prevedere este un real beneficiu deoarece ar atrage o degrevare substanţială a instanţelor de judecată care odată ce au constatat existenţa unei clauze abuzive într-un anumit tip de contract  nu ar mai fi nevoite să reia raţionamentul în multe alte cauze de exact acelaşi tip.De asemenea consumatorii care au contractat cu băncile, aflaţi în situaţii identice cu cei care s-au judecat şi au obţinut eliminarea unor clauze abuzive din contractul lor, ar putea benefica de această constatare a instanţei fără a mai apela la un proces costisitor.De asemenea s-ar putea elimina rapid şi eficient anumite discriminări financiare ce se nasc inevitabil între consumatori aflaţi în situaţii identice dar care vor avea costuri diferite pentru acelaşi tip de credit derivat din faptul că unii au invocat cu succes în faţa instanţei caracterul abuziv al unei clauze în tip ce alţii nu au apelat la instanţele de judecată.

Pentru bănci însă situaţia se va prezenta în mod mult mai dramatic pierderile preconizate fiind evidente.Se pune însă întrebarea în ce măsură îşi poate asuma Statul răspunderea în neaplicarea sau amânarea repetată a aplicării dispoziţiei legale, doar pentru că băncile se tem de un iminent prejudiciu.Trebuie analizat însă şi care este izvorul acestui aşa zis prejudiciu.Izvorul îl constituie o hotărâre judecătorească care declară o clauză ca fiind abuzivă, constatând o încălcare a legii şi dispunând eliminarea clauzei din toate contractele de acest tip.În consecinţă vorbim de situaţii în care se urmăreşte în mod echitabil şi unitar eliminarea unei încălcări a legii ce se datorează unui abuz al părţii puternice a contractului respectiv banca.Punând astfel în balanţă prejudiciul suferit de clientul băncii prin impunerea unei clauze abuzive şi prejudiciul suferit de bancă prin eliminarea acestei clauze, legiuitorul înţelege deocamdată să ofere circumstanţe atenunate băncilor adică părţii care nu doreşte o eliminare atât de drastică şi rapidă a propriilor clauze abuzive din contractele incheiate cu consumatorii.Apoi se mai pune întrebarea dacă studiul de impact va releva o pierdere mare a băncilor prin aplicarea legii se vor elimina pur si simplu aceste dispoziţii, considerându-se că există un interes patrimonial naţional în acest sens susţinut de teama retragerii băncilor de pe piaţa românească?

În egală măsură OUG 4/2013 abrogă atât art.1 ind 1 şi art.299 alin 1 indice 1 din actualul Cod de procedură civilă cât şi art.94 pct.2 din Lg.134/2010- viitorul cod, care permiteau judecătoriei să judece în primă şi ultimă instanţă, cererile privind creanţe având ca obiect plata unei sume de bani de până la 2000 lei inclusiv, punând in acord legea, atât cea veche cât şi cea nouă, cu dispoziţiile deciziei Curţii Constituţionale nr.967/2012 care au declarat neconstituţionale aceste prevederi. În consecinţă şi hotărârile pronunţate în aceste litigii de mică valoare, au şi in prezent şi vor avea şi în baza noului Cod de procedură civilă o cale de atac.

Alte dispoziţii legale care au cunoscut o amânare sunt cele din materia medierii. Deşi instituţia medierii s-a bucurat de publicitate atât negativă cât şi pozitivă, chiar şi în prezent există persoane care se întreabă de ce devine medierea obligatorie.Medierea nu este şi nu va deveni obligatorie de plano, ceea ce creează însă o obligaţie sancţionabilă mai drastic potrivit dispoziţiilor noilor modificări legislative ce vor opera în acest domeniu este obligaţia reclamantului de a se prezenta la şedinţa de informare privind avantajele medierii, şedinţă ce se finalizează cu emiterea unui certificat eliberat de mediator, iar în cazul în care doar una dintre părţi se prezintă se va elibera un proces verbal, ce se va depune la dosarul instanţei.Esenţial este deci ca părţile să încerce o mediere chiar înainte de a se introduce acţiunea în instanţă, sau cel târziu până la termenul fixat de instanţă.

Neîndeplinirea acestei obligaţii de către reclamant atrage respingerea cererii sale ca inadmisibilă în condiţiile art.2 alin 1 indice 2 din Legea 192/2006 aşa cum a fost ea modificată prin OUG 90/2012.Deoarece această sancţiune a inadmisibilităţii cererii de chemare în judecată pentru neparticiparea reclamantului la şedinţa de informare privind avantajele medierii a iscat multe discuţii şi pentru că este mult mai drastică decât sancţiunea actuală, s-a decis amânarea aplicării acestor dispoziţii numai proceselor începute după data de 1 august 2013.

În prezent în orice tip de litigiu care se poate soluţiona pe calea medierii, judecatorul, potrivit art. 131 alin. 2 Cod de procedură civilă, în virtutea rolului său activ poate invita părţile să participe la o şedinţă de mediere. Mai mult, dacă natura litigiului o impune, judecătorul poate insista şi recomanda chiar părţilor să recurgă la mediere, în orice fază a litigiului, evidenţiind avantajele unei asemenea soluţii. Desigur, medierea nu este obligatorie, însa, daca in conditiile alin. 1 si 2, părţile se împacă, instanţa va constata învoiala lor in condiţiile art. 271-273 C. pr. civ.

În materie civilă parcurgerea procedurii prealabile de participare la o şedinţă de mediere, respectiv încercarea de a soluţiona litigiul pe cale amiabilă, va deveni obligatorie în condiţiile art.60 ind 1 alin 1 lit a)-f) din Legea 192/2006, aşa cum a fost modificată prin Lg.115/2012, doar de la data intrării în vigoare a noului Cod de procedură civilă, aşa cum prevede art.VIII din OUG nr.4/2013.In materie penală aceeşi procedură va deveni obligatorie în condiţiile art.60 ind 1 alin 1 lit g, doar de la data intrării în vigoare a legii 135/2010 privind Codul de procedură penală.

Astfel odată cu intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă, respectiv 15 februarie 2013, devine obligatorie parcurgerea procedurii prealabile a informării privind medierea în litigiile civile reglementate de  art.60 ind 1 alin 1 lit a)-f) din Legea 192/2006 modificată prin Lg.115/2012: a)in domeniul protectiei consumatorilor, cand consumatorul invoca existenta unui prejudiciu, ca urmare a achizitionarii unui produs sau unui serviciu defectuos, a nerespectarii clauzelor contractuale ori garantiilor acordate, a existentei unor clauze abuzive cuprinse in contractele incheiate intre consumatori si operatorii economici ori a incalcarii altor drepturi prevezute in legislatia nationala sau a Uniunii Europene in domeniul protectiei consumatorilor; b) in materia dreptului familiei, in situatiile prevazute la art. 64; c) in domeniul litigiilor privind posesia, granituirea, stramutarea de hotare, precum si in orice alte litigii care privesc raporturile de vecinatate; d) in domeniul raspunderii profesionale in care poate fi angajata raspunderea profesionala, respectiv cauzele de malpraxis, in masura in care prin legi speciale nu este prevazuta o alta procedura; e) in litigiile de munca izvorate din incheierea, executarea si incetarea contractelor individuale de munca; f) f) in litigiile civile a caror valoarea este sub 50.000 lei, cu exceptia litigiilor in care s-a pronuntat o hotarare executorie de deschidere a procedurii de insolventa, a actiunilor referitoare la registrul comertului si a cazurilor in care partile aleg sa recurga la procedura prevazuta la art. 1.013-1.024 sau la cea prevazuta la art. 1.025-1.032 din Legea nr. 134/2010, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare (această ultimă literă fiind modificată prin OUG 90/2012);

Sancţiunea inadmisibilităţii cererii de chemare în judecată pentru neparcurgerea acestei proceduri se va aplica însă doar proceselor începute după data de 1 august 2013.Până atunci însă odată cu intrarea în vigoare a noului Cod de Procedură Civilă judecătorul poate recomanda medierea în baza art.21, art.227(similare cu dispoziţiile art.131 din actualul Cod de procedură civilă), iar în cazul în care părţile acceptă să se prezinte la o şedinţă de informare privind avantajele medierii, recomandată de instanţă şi nu îşi indeplinesc această obligaţie asumată în faţa judecătorului, se va putea aplica o amendă judiciară între 100 lei şi 1000 lei în baza art.187 alin 1 pct.1 lit f din Noul Cod de procedură civilă.Posibilitatea aplicării unei amenzi judiciare pentru neîndeplinirea obligaţiei asumate de a participa la şedinţa de informare cu privire la mediere există şi în prezent în baza art.108 indice 1 alin 1 pct.1 lit.f Cod de procedură civilă, singura deosebire fiind aceea că limitele amenzii sunt mai reduse, între 50 lei şi 700 lei.

In consecinţă dispoziţiile noului Cod de procedură civilă cu incidenţă în materia medierii sunt similare cu cele din actualul cod, modificările esenţiale în privinţa sancţiunii inadmisibilităţii în cazul neparticipării reclamantului la şedinţa de informare privind medierea şi prevederea în mod expres a materiilor în care această participare la informare la mediere este obligatorie fiind reglementate în legea medierii 192/2006 cu multiplele sale modificări ulterioare.

Totodată prin Legea 2/2013 s-au adoptat unele măsuri de degrevare a instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii 134/2010 privind Codul de procedură civilă.

Potrivit formei legii trimise spre promulgare(așa cum apare aceasta pe site-ul oficial al camerei deputaților, promulgată dar nepublicată in Monitorul Oficial al României la data scrierii prezentei) există modificări şi completări ale Codului de procedură penală în materia strămutării cauzelor şi a competenţelor în această materie a curţilor de apel şi a Înaltei Curţi de Casaţiei şi Justiţie.Se tinde astfel la degrevarea I.C.C.J de cererile de strămutare în materie penală.

Astfel dacă în  reglementarea anterioară toate cererile de strămutare în materie penală  cădeau în competenţa ÎCCJ, potrivit formei modificate a art.55 din Codul de procedură penală această competenţă se va împărţii pe viitor între curţile de apel şi instanţa supremă urmând ca ICCJ să soluţioneze doar cererile de strămutare a unei cauze de la o curte de apel la altă curte de apel iar curtea de apel va judeca cererile de strămutare a cauzei de la un tribunal  sau, după caz  de la o judecătorie din circumscripţia sa la o altă instanţă de acelaşi grad din circumscripţia sa.Strămutarea judecării unei cauze de la o instanţă militară competentă la o altă instanţă militară de acelaşi grad se dispune de Curtea Militată de Apel, fiind aplicabile în mod corespunzător prevederile legii noi privind strămutarea judecării cauzei către curţile de apel. Dispoziţiile noi din materia strămutării pecum şi cele privind desemnarea unei alte instanţe pentru judecarea cauzei, din Codul de procedură penală se vor aplica numai cererilor de strămutare sau de desemnare a altei instanţe formulate după intrarea în vigoare a legii 2/2013.

Sunt modificate de asemenea şi dispoziţiile art.385 indice 9 Cod de procedură penală care reglementează cazurile în care se poate exercita recursul.Se abrogă cazurile reglementate de pct.2 ; punctele 7-11 şi punctele 17 şi 18-21 ale aceluiaşi articol, reducându-se astfel considerabil situaţiile în care recursul poate fi exercitat.De asemenea se modifică cauzele de exercitare a recursului prevăzute de pct.1 în sensul că se vor putea invoca nerespectarea dispoziţiilor privind competenţa după materie sau după calitatea persoane,  dacă acestea au intervenit în cursul judecăţii.În acelaşi sens se modifică şi pct.6 , astfel încât se va putea invoca ca motiv de recurs lipsa apărătorului când aceasta este obligatorie intervenită in timpul judecăţii, nu şi in cursul urmăririi penală cum prevedea reglementarea anterioară.Potrivit modificărilor aduse la pct.14 nu mai constituie motiv de recurs aplicarea unei pedepse greşit individualizate în raport cu art.72 din Codul penal ci doar aplicarea pedepsei în alte limite decât cele prevăzute de lege.La pct. 15 se păstrează ca unic motiv de recurs neconstatarea graţierii sau greşita constatare a faptului că pedeapsa aplicată a fost graţiată, eliminându-se celelalte motive prevăzute anterior la acest articol.La fel pct.16 se modifică prevăzând că recursul se poate exercita atunci când în mod greşit s-a dispus încetarea procesului penal, eliminându-se celelalte cauze ce se regăseau la acest punct.

Cazurile de casare prevăzute de reglementarea anterioară vor rămâne însă aplicabile cauzelor aflate în curs de judecară în recurs, inclusiv celor aflate în termenul de declarare a recursului, la data intrării în vigoare a noii legi.

De asemenea se introduce o nouă reglementare filtru prin art.385 indice 10a privind examinarea admisibilităţii în principiul a recursului ce se va judeca în cameră de consiliu fără citarea părţilor iar dacă se va constata că recursul s-a formulat împotriva unei hotărâri care nu e supusă niciunei căi de atac, a unei încheieri ce se atacă odată cu fondul, a unei hotărâri pronunţate în recurs sau în contestaţie în anulare, se va dispune prin încheiere respingerea cererii ca inadmisibilă.

Legea 2/2013 aduce modificări şi in materia unor acte normative în materie contravenţională şi în materia contenciosului administrativ şi fiscal , fiind modificat O.G.15/2002 privind aplicarea tarifelor de utilizare si a tarifelor de trecere pe reteaua de drumuri nationale a Romaniei, prin introducerea dupa art.10 a art.10 ind 1 , care prevede ca, prin derogare de la dispozitiile O.G.2/2001 privind regimul juridic al contraventiilor, plângerea însoţită de procesul verbal de constatare a contravenţie se introduce la judecătoria în circumscripţia căreia domiciliază sau îşi are sediul contravenientul.

Noua formă a art.109 din Lg.188/1999 prevede fără echivoc că procesele ce au ca obiect raporturi de serviciu ale funcţionarului public sunt de competenţa secţiei de contencios administrative şi fiscal a tribunalelor, cu excepţia situaţiilor când este stabilită expres prin lege competenţa altei instanţe.

Se mai reglementează competenţa de soluţionare în primă instanţă de secţia de contencios administrative şi fiscal a tribunalelor a litigiilor legate de aplicarea legii 341/2004 atunci când acţiunea e formulată în contradictoriu cu Secretariatul de Stat pentru Probleleme Revoluţionarilor din decembrie 1989 sau Comisia parlamentară a revoluţionară din decembrie 1989,recursul fiind de competenţa curţilor de apel.

Tot în competenţa secţiei de contencios administrative şi fiscal a tribunalelor  revind şi litigiile în cadrul cărora se contestă  deciziile emise de comisia superioară potrivit prevederilor art.90 indice 2 alin 4 din Lg.448/2006 privind promovarea drepturilor persoanelor cu handicap, procesul urmând a fi guvernat de prevederile legii contenciosului administrative nr.554/2004 şi scutite de plata taxei de timbru.

De asemenea potrivit modificărilor aduse la legea cetăţeniei nr.21/1991 ordinul de respingere a cererii de acordare sau redobândire a cetăţeniei române, precum şi oridinul de respingere a cererii de renunţare la cetăţeniei române, pot fi atacate în 15 zile de la comunicare la Secţia de constencios administrativ şi fiscal a Tribunalului Bucureşti iar recursul revine Secţiei de constencios administrativ şi fiscal a Curţii de apel Bucureşti.

Se urmăreşte prin aceste dispoziţii degrevarea Secţiei de contencios administrativ şi fiscal a ICCJ in material judecării recursului în această materie, având in vedere că forma anterioară a prevederilor art.19 alin 4 şi , respectiv art.31 alin 6 din legea 21/1996 dădea aceste cauze în competenţa in primă instanţă a Curţii de apel Bucureşti şi a recursului în competenţa Secţiei de contencios administrativ  a ICCJ.

Prin art.IX din Legea 2/2013 se abrogă prevederile art.39 şi 60 din Legea nr.76/2012 pentru punere în aplicare a Legii nr.134/2010 privind Codul de procedură civilă,(lege neintrată încă in vigoare la data abrogării !).

Art.39 din Legea nr.76/2012 dispunea modificarea art.38 alin 6 din Legea nr.184/2001 privind organizarea şi exercitarea profesiei de arhitect, în sensul că se pot formula contestaţii împotriva hotărârii Comisiei naţionale de disciplină, prin care s-a aplicat o sancţiune disciplinare prevăzută de alin 2, la secţia de contencios administrativ şi fiscal a curţii de apel competente, in termen de 30 de zile de la comunicarea hotărârii.

Această competenţă clară a curţii de apel cuprinsă in dispoziţiile noi legi este eliminată şi inlocuită printr-o dispoziţiei generală şi evident mai vagă, operată prin art.VIII din Lg.2/2013 care modifică art.38 alin 6 din Legea nr.184/2001 în sensul că împotriva hotărârii Comisiei naţionale de disciplină, prin care s-a aplicat o sancţiune disciplinare prevăzută de alin 2, se poate formula contestaţie la instanţa judecătorească de  contencios administrativ şi fiscal competente, in termen de 30 de zile de la comunicarea hotărârii.

În consecinţă s-a eliminate competenţă exclusivă a curţilor de apel în această materie.

În acelaşi sens dispoziţiile art.60 din Legea nr.76/2012 pentru punere în aplicare a Legii nr.134/2010 dispuneau modificarea art.451 din Legea nr.95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, în sensul că se poate formula contestaţie de medicul sancţionat împotriva deciziei de sancţionare a Comisiei superioară de disciplină, la secţia de contencios administrativ şi fiscal a curţii de apel, in termen de 15 de zile de la comunicarea hotărârii.Aceeaşi competenţă a curţilor de apel exista şi în cazul sancţiunii aplicate medicului dentist potrivit art.531 aliniat 7 din aceeaşi lege, cât şi farmaciştilor în baza art.622 din lege.

Această competenţă clară a curţii de apel cuprinsă in dispoziţiile noi legi este eliminată prin abrogarea intervenită prin art.IX din Legea 2/2013.

Se revine astfel la forma actuală a legii 95/2006 care prin art.451 dă în competenţa secţiei de contencios administrative a tribunalului în raza căruia îşi desfăşoară activitatea medical sancţionat, competenţa soluţionării contestaţiei împotriva deciziei de sancţionare a Comisiei superioară de disciplină.Aceeaşi competenţă a secţiei de contencios administrative a tribunalului în raza teritorială a căruia îşi desfăşoară activitatea, apare şi in cazul contestaţiilor formulate de medicii dentişti în condiţiile art.532 alin 7, cât şi a farmaciştilor în baza art.622 din lege.

În consecinţă soluţionarea acestor tipuri de acţiuni vor rămâne în competenţa secţiei de contencios administrative a tribunalului în raza teritorială a căruia îşi desfăşoară activitatea medicul, dentistul sau după caz farmacistul sancţionat printr-o decizie a Comisiei superioară de disciplină, eliminându-se preconizata competenţă a curţilor de apel în această materie.

De asemenea prin art.X din Lg.2/2013 se modifică art.20 alin 1 din Titlul VII din legea 247/2005 privind reforma în domeniul proprietăţii şi justiţiei în sensul că, competenţa de soluţionare a acţiunii de contencios administrativ având ca obiect contestaţia îndreptată împotriva deciziei adoptate de către Comisia Centrală pentru Stabilirea Despăgubirilor, sau după caz, refuzul acesteia de a emite decizia, revine secţiei de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în a cărui rază teritorială domiciliază reclamantul, iar dacă reclamantul domiciliază în străinătate, in lipsa unei reşedinţe în ţară, competenţa aparţine secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Tribunalului Bucureşti.

Potrivit formei anterioare a textului de lege aceste acţiuni erau date în competenţa  Secţiei de Contencios Administrativ şi Fiscal a Curţii de Apel în a cărei rază teritorială domiciliază reclamantul, respectiv a  Secţiei de Contencios Administrativ şi Fiscal a Curţii de Apel Bucureşti.

            Asistăm deci în această materie la un transfer de competenţe de la curţile de apel la tribunale.
Legea 2/2013 aduce modificării şi dispoziţiilor de punere în aplicare a Legii nr.134/2010 privind Codul de procedură civilă.

          Având în vedere lipsa condiţiilor logistice din cadrul majorităţii instanţelor de judecată, aplicarea dispoziţiilor noului cod de procedură civilă care asigură cercetarea procesului şi a dezbaterii fondului în cameră de consiliu, au fost amânate la data de 1 ianuarie 2016, urmând ca până la 31 decembrie 2015 cercetarea procesului şi dezbaterea fondului să aibă loc, ca şi până acum în şedinţă publică.

Tot până la 1 ianuarie 2016 au fost amânate şi dispoziţiile noului cod de procedură civilă privind pregătirea dosarului de apel, respectiv a dosarului de recurs, de către instanţă a cărei hotărâre se atacă, urmând a fi aplicate dispoziţiile art.XIV-XVII din Legea 2/2013.

Potrivit acestor dispoziţii apelul şi după caz motivele de apel se depus la instanţa a cărei hotărâre se atacă.Preşedintele instaţei sau persoana desemnată de acesta dispune înaintarea la instanţa de apel dosarul şi a  tuturor apelurilor formulate numai după împlinirea termenului de apel pentru toate părţile.Preşedintele instanţei de apel sau persoana desemnată de acesta va dispune imediat după primirea dosarului repartizarea aleatorie a acestuia iar în cazul în care cererea de apel nu îndeplineşte condiţiile legale, completul căruia i s-a repartizat cauza va stabili lipsurile cererii şi le va comunica în scris apelantului cu obligaţia de a modifica sau de a completa cererea în termen de 10 zile de la data comunicării.Cererea de apel care întruneşete condiţiile legale precum şi cererea incompletă după completarea lipsurilor de către apelant în condiţiile legii şi motivele de apel, se comunică intimatului împreună cu copiile legalizate ale înscrisurilor alăturate şi care nu au fost înfăţişate la primă instanţă iar intimatului i se va pune în vedere obligaţia de a depună întâmpinare în termen de 15 zile de la comunicare.Această intâmpinare se va comunica apelantului cu menţiunea de a depune răspuns la întâmpinare în termen de 10 zile de la data comunicării întâmpinării, intimatul urmând a lua cunoştinţă de acest răspuns de la dosarul cauzei.

In termen de 3 zile de la depunerea răspunsului la întâmpinare judecătorul va fixa prin rezoluţie primul termen de judecată care nu va putea depăşi 60 de zile de la data rezoluţiei dispunând citarea părţilor.

In consecinţă spre deosebire de dispoziţiile procedurale aflate încă in vigoare primul termen de judecată nu se mai stabileşte la data primirii şi înregistrării cererii ci doar după finalizarea etapei administrative de comuniare a apelului, a intâmpinării şi respectiv a răspunsului la întâmpinare, părţile urmând a se prezenta la primul termen de judecată în cunoştinţă de cauza cunoscând poziţia părţii adverse, în măsura în care îşi indepliniesc obligaţiile de a depune în termen legal apelul motivate, întâmpinarea şi răspunsul la întâmpinare.

Dacă însă intimatul nu depune în termenul legal de 15 zile întâmpinarea, sau apelantul nu comunică răspunsul la întâmpinare în 10 zile, judecătorul nu va putea prelungi aceste termene ci va fixa oricum de la data expirării termenului corespunzător, primul termen de judecată, care nu va putea fi mai mare de 60 de zile de la data rezoluţiei prin care s-a dispus citarea părţilor şi nu de la data înregistrării cererii.

Apelul incident şi provocat se vor depune de intimat odată cu întâmpinarea la apelul principal, privind aplicabil art.XV alin 4 din Lg.2/2013 şi implicit şi termenul de 10 zile prevăzut de acesta.De asemenea sunt aplicabile şi prevederile art.475 alin 3 din Lg.134/2010 noul Cod de procedură civilă privind repartizarea apelului principal incident şi provocat făcute împotriva aceleiaşi hotărâri, la acelaşi complet de judecată.

În ceea ce priveşte recursul dispoziţiile art.XVII din Lg.2/2013 prevăd că acesta împreună cu motivele de casare, dacă e cazul, se depun la instanţa a cărei hotărâre se atacă în condiţiile art.83 alin 3 şi 84 din Legea 134/2010 republicată.

Se mai prevede că atunci când competenţa judecării recursului aparţine Inaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, preşedintele instanţei, sau preşedintele de şecţie, sau altă persoană desemnată de aceştia, primind dosarul de la instanţa a cărei hotărâre se ataca, va stabili prin rezoluţie măsuri pentru stabilirea aleatorie a unui complet de 3 judecători, care vor pregăti dosarul de recurs şi vor decide asupra admisibilităţii în principiu a recursului.

 Termenul prevăzut de art.XV alin 3 de depunere a întâmpinării de către intimatul căruia i s-a comunicat cererea de recurs se dublează in cazul recursului, fiind în acest caz de 30 de zile, urmând ca întâmpinarea să fie redactată şi semnată de avocatul sau consilierul juridic al intimatului iar răspuns la întâmpinare de avocat sau consilierul juridic al recurentului.

De asemenea se amână până la 1 ianuarie 2016 aplicarea dispoziţiilor art.483 alin 2 din Legea nr.134/2010 privind Codul de procedură civilă care prevăd că nu sunt supuse recursului hotărârile pronunţate în cererile prevăzute de art.94 pct.1 lit a)-i), în cele privind navigaţia civilă şi activitatea în porturi, conflictele de muncă şi de asigurări sociale, în materia exproprierii, in cererile privind repararea prejudiciilor cauzate prin erori judiciare, precum şi alte cereri evaluabile în bani până la 500.000 lei inclusiv.De asemenea, în aceste procese nu sunt supuse recursului hotărârile date de instanţa de apel în cazul în care legea prevede că hotărârile de primă instanţă sunt supuse numai recursului.

Art.XVIII alin 2 din Lg.2/2013 prevede că în procesele începute după intrarea în vigoare a Codului de procedură civilă şi până la data de 31 decembrie 2015, nu sunt supuse recursului hotărârile pronunţate în cererile prevăzute de art.94 pct.1 lit a)-i) din Lg.134/2010, în cele privind navigaţia civilă şi activitatea în porturi, conflictele de muncă şi de asigurări sociale, în materia exproprierii, in cererile privind repararea prejudiciilor cauzate prin erori judiciare, precum şi alte cereri evaluabile în bani până la 1.000.000 lei inclusiv.De asemenea, în aceste procese nu sunt supuse recursului hotărârile date de instanţa de apel în cazul în care legea prevede că hotărârile de primă instanţă sunt supuse numai recursului.

Singura deosebire dintre cele două texte legale este dată de limita valorică a cererilor evaluabile în bani supuse doar apelului, respectiv ulterior şi recursului.

Astfel acţiunile înaintate după intrarea în vigoare a Codului de procedură civilă, respectiv 15 februarie 2013 şi până la 31 decembrie 2015, cererile evaluabile în bani cu o valoare de până la 1.000.000 lei, vor fi supuse numai apelului, in timp ce cererile evaluabile în bani înaintate după 1 ianuarie 2016 vor fi supuse numai apelului dacă au o valoare de până la suma de 500.000 lei inclusiv iar cele ce depăşesc această valoare vor beneficia de calea de atac a  apelului dar şi a recursului.Este şi aceasta o măsură temporară de degrevare a instanţelor de recurs.

În ceea ce priveşte procedura  nouă a sesizării Inaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unor hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni  de drept, aplicarea dispoziţiilor art.520 alin 6 din Legea nr.134/2010 privind Codul de procedură civilă sunt amânate până la 1 ianuarie 2016.

Acest text prevede competenţa soluţionării acestor cereri de un complet desemnat de preşedintele secţiei corespunzătoare a Inaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie sau de un judecător desemnat de acesta şi 12 judecători din cadrul secţiei respective.Preşedintele secţiei sau în caz de imposibilitate juecătorul desemnat de acesta este preşedintele de complet şi va lua măsurile necesare pentru desemnarea aleatorie a judecătorilor.

De la data intrării în vigoare a Codului de procedură civilă şi până la 31 decembrie 2015, acest complet se va forma însă din preşedintele secţiei corespunzătoare a Inaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie sau de un judecător desemnat de acesta şi 8 judecători din cadrul secţiei respective, potrivit art.XIX alin 2 din Legea 2/2013.

Au fost operate câteva modificări şi in materia conflictelor de muncă şi in materia asigurărilor sociale dispoziţiile art.269 alin 1 din Legea nr.53/2003 Codul Muncii fiind modificate în sensul că judecarea conflictelor de muncă este de competenţa instanţelor judecătoreşti stabilite potrivit legii., iar dispoziţiile art.208 din Legea 62/2011 au fost modificate prin art.XXI din Lg.2/2013 statuându-se că:conflictele individuale de muncă se soluţionează în primă instanţă de către tribunal, fiind abrogate prevederile art.209 din acelaşi act normativ.Competenţa teritoriale va aparţine potrivit art.210 şi acesta modificat, tribunalelor în a cărui circumscripţie îşi are domiciliul sau locul de muncă reclamantul.Dispoziţiile anterioare prevedeau doar că soluţionarea conflictelor individuale de muncă sunt de competenţa instanţelor judecătoreşti, fără a distinge.

Dispozţiile art.XXIII din Legea 2/2013 vor determinare trimiterea pe cale administrativă a cauzelor aflate în curs de soluţionare la I.C.C.J.-Secţia de contencios administrative şi fiscal la curţile de apel şi respectiv de la curtile de apel la tribunale, daca potrivit dispoziţiilor noii legi instanţa iniţial investită a devenit necompetentă potrivit legii noi.

E in mod evident o dispoziţie clară ce urmăreşte degrevarea cât mai rapidă a Secţiei de contencios administrativ şi fiscal a ICCJ dar şi a curţilor de apel, prin trimiterea imediată a cauzelor aflate în curs la instanţele devenite competente potrivit noilor acte normative deşi principiul introdus in noul cod de procedură civilă este altul.

Potrivit prevederilor art.24 din noul Cod de procedură civilă dispoziţiile legii noi de procedură se aplică numai proceselor începute după intrarea acesteia în vigoare iar potrivit art.25 procesele in curs de judecată începute sub legea vechea rămân supuse legii vechi iar procesele în curs de judecată la data schimbării competenţelor instanţelor legal investite vor continua să fie judecate de aceleaşi instanţe, potrivit legii sub care au început.

În concluzie dispoziţiile OUG nr.4/2013 privind modificarea Legii nr.76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr.134/2010 privind Codul de procedură civilă precum şi modificarea şi completarea unor acte normative conexe şi ale Legii 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr.134/2010 aduc unele modificări noului Cod de procedură civilă ce va intra în vigoare la 15 februarie 2013 şi altor legi conexe, amână punerea în aplicare a unor dispoziţii in materia clauzelor abuzive, a medierii, amână până la 1 ianuarie 2016 dispoziţiile privind cercetarea procesului şi dezbaterea fondului în cameră de consiliu, urmând ca până atunci acestea să se realizeze în şedinţă publică; amână dispoziţiile privind pregătirea dosarelor de apel şi după caz, cele de recurs de către instanţa a cărei hotărâre se atacă până la 1 ianuarie 2016, amână până la 1 ianuarie 2016 aplicare prevederilor art.483 alin 2 din Lg.134/2010 dată până la care litigiile incepute odată  cu intrarea în vigoare a noul cod de procedură civilă, cu o valoare patrimonială de până la 1.000.000 lei, vor fi supuse doar apelului,amână tot până la 1 ianuarie 2016 dispoziţiile privind componenţa numerică a completului de la ICCJ care va judeca sesizările privind pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor probleme de drept.

In acelaşi timp se aduc modificări de competenţă mai ales în materia contenciosului administrativ şi fiscal degrevându-se cu efect imediat Secţia de contencios administrative ş fiscal a ICCJ şi curţile de apel de cauzele scoase din sfera de competenţă a acestora prin Legea 2/2013 şi trimiterea imediată pe cale administrativă a dosarelor la instanţele devenite competente prin efectul acestei legi.

In materie penală intevine o degrevare a Secţiei Penale a ICCJ in materia cererilor de strămutare, renunţându-se la competenţa exclusivă a instanţei supreme în materie de strămutare, urmând ca aceste competenţe să fie partajată potrivit modificărilor aduse Codului de procedură penală prin Lg.2/2013 între instanţa supremă şi curţile de apel. Noile prevederi urmează a se aplica doar cererilor de strămutare formulate după intrarea în vigoare a legii nu şi celor formulate deja.Tot o degrevare a instanţelor penale care judecă recursuri în această materie va interveni prin reducerea cazurilor de recurs reglementată de art.389 indice 9 Cod de procedură penală, cât şi prin introducerea procedurii filtru de verificare a admisibilităţii recursului.

Legea de degrevare a instanţelor judecătoreşti nu pare a avea în vedere problemele ce vor putea apărea la nivelul tribunalelor, ce vor deveni in mod indubitabil cele mai aglomerate instanţe cu atât mai mult cu cât prin dispoziţiile art.95 pct.1 din noul Cod de procedură civilă li se conferă calitatea de instanţe de drept comun în materie civilă, urmând să judece toate cauzele ce nu sunt date prin lege în competenţa altor instanţe. Mai mult prin legea de degrevare a instanţelor se ajunge de fapt, in materia contenciosului administrative şi fiscal, la atribuirea unor competenţe in plus tribunalelor în cauze ce reveneau anterior in competenţa curţilor de apel, dar şi curţilor de apel în cauze ce reveneau anterior în competenţa Inaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.Dacă în prezent tribunalele judecă în primă instanţă în materie civilă cereri a căror valoare patrimonială depăşeşte 500.000 lei, potrivit noului cod de procedură civilă acestea vor judeca în primă instanţă cereri ce vor avea o valoare patrimonială de peste 200.000 lei.Desigur tribunalele vor judeca şi pe viitor, apelurile îndreptate împotriva hotărârilor prin care judecătoriile s-au pronunţat asupra unor litigii ce au ca obiect creanţe privind plata unor sume de bani de până la 2000 lei inclusiv, având în vedere declararea ca fiind neconstituţională a dispoziţiei ce reglementa judecarea acestor cauze în primă şi ultimă instanţă de judecătorii.Totodată in viziunea noului cod de procedură civilă singura cale de atac ordinară rămâne apelul iar potrivit art.466 hotărârile pronunţate în primă instanţă pot fi atacate cu apel, dacă legea nu preveder în mod expres altfel.Hotărârile pronunţate în primă instanţă de judecătorii sunt supuse apelului exercitat în faţa tribunalelor.Dispar practic aproape cu desăvârşire situaţiile reglementate în actualul cod de procedură civilă prin art.282 ind 1 care permiteau exercitarea doar a recursului împotriva unor anumite hotărâri.Calea de atac ordinară rămâne doar apelul şi cu o durată de judecată evident mai lungă decât recursul datorită caracterului său devolutiv iar recursul rămâne o cale extraordinară ce se va putea exercita în cauzele expres prevăzute de lege. Nu in ultimul rând s-ar fi impus găsirea unor soluţii legale eficiente de soluţionare pe cale administrativă extrajudiciară a diferendelor privind plata taxelor de poluare, în scopul degrevării instanţelor, având în vedere că cererile adresate tribunalelor în această materie sunt în continuare foarte numeroase.

În consecinţă legea de degrevare a instanţelor pare a apela la soluţii de compromis prin care unele instanţe de judecată, pe drept cuvânt încărcate, sunt degrevate în detrimentul altora, astfel încât nu se poate vorbi de o degrevare efectivă a tuturor instanţelor de judecată care ar fi determinat un act de justiţie  mai eficient, mai rapid si calitativ.O degrevare efectivă şi eficientă cu efect benefic asupra justiţiabililor şi a actului de justiţie s-ar fi produs dacă, în baza unei analize prealabile a cauzelor ce încarcă în mod nepermis rolul instanţelor de judecată se găseau măsuri eficiente de soluţionare a diferendelor pe cale  extrajudiciară, fără a încălca desigur accesul la instanţă.Darea în competența unor autorități administrative atribuții clare de soluționare a unor diferende sau chiar cereri, ce au mai degrabă un caracter administrativ decât jurisdicțional, ocolind instanțele în situații în care rolul lor jurisdicțional nu e esențial, era în măsură să degreveze în mod real instanțele de judecată.

12 comentarii

Din categoria Uncategorized

Magistratul, istoria si libertatea de exprimare

Cred in libertatea de exprimare a judecatorului.

Am convingerea ca un judecator cu vocatie trebuie sa lupte pentru suprematia legii si independenta justitiei si dincolo de sala de judecata.Mai cred insa ca acest drept trebuie foarte bine cantarit pentru ca o opinie a unui judecator, desi e una personala, odata devenita publica, odata asumata, creeaza  obligatia de a raspunde pentru fiecare litere scrisa.

Desigur judecatile de valoare sunt simple ganduri, perceptii subiective incompatibile cu o proba a veritatii sau cu existenta unei baze factuale pentru ca ideile si parerile noaste, desi pornesc de la fapte percepute, sunt doar emanatia unor perceptii subiective imposibil de dovedit.

Si totusi acei judecatori care isi asuma acest rol fundamental de a exprima opinii publice simtind poate ca durerea, nedumerirea, uneori chiar bucuria lor, e impartasita, sau macar inteleasa si de altii, trebuie sa fie la fel de responsabili in acest demers ca si in activitatea pe care o desfasoara ca magistrat.

Despre ce poate vorbi un judecator in mod public?

Poate vorbi el despre justitia din vremea comunista, despre istorie de fapt?

Se spune ca nu ne putem cladi viitorul fara a ne cunoaste bine trecutul, asa ca raspunsul la intrebare pare pozitiv.Legea lustratiei desi, in opinia multora, a venit tardiv si simbolic, ridica indubitabil aceasta intrebare si nu ne putem lega la ochi in fata ei, nici macar noi cei pentru care comunismul e doar o fila de istorie, ce nu s-a scris cu sangele nostru.

Nu stiu cum a fost magistratul in vremea comunistilor de aceea nu mi-as putea permite sa vorbesc despre ceea ce nu stiu, pot insa sa imi pun intrebari dar nu as putea face afirmatii despre ceea ce nu cunosc.

Stiu ca fiecare om este diferit si structura lui interioara, forta lui de a lupta cu binele si raul nu sunt conditionate si nici nu trebuie pecetluite pentru simplul fapt ca la un moment dat a ocupat o functie intr-un anumit sistem politic.

Istoria familiei face sa cunosc despre existenta unui procuror militar care a activat aproximativ in anii 1940-1958,deci inclusiv sub regimul comunist, despre care am aflat ca a ajutat multi oameni si care, atunci cand si-a dat seama ca fiul sau de 9 ani, care era fascinat de carti, a sterpelit una de la o librarie, l-a dus inapoi sa il denunte in magazin, i-a cumparat cartea si ulterior l-a plimbat prin peniteciar sa ii arate ce patesc cei care fura.A fost o lectie de viata pentru acel om primita de la un procuror, in regimul comunist.Ironia sortii face ca acel  copil sa devina ulterior un rebel, un cititor de carti interzise si un liberal convins care a refuzat toate invitatiile de inscriere in PCR, cu toate riscurile aferente, cu perchezitii si monitorizari permanente…Surprizele insa au continuat si dupa anii 1990 cand brusc multi dintre cei mai invensurnati propagandisti, colegi ai acestuia, au imbracat de pe o zi pe alta haina luptei revolutionare impotriva unui sistem pe care, pana mai ieri in slujeau cu incredere.

De ce spun toate astea?Pentru ca nu cred in etichete, nu cred in prezumtii irefragrabile emanate din cv-uri pe care scrie, x a ocupat functia de magistrat sub regimul comunist.O asemenea afirmatie, in sine, nu este suficienta, pentru mine,ca sa cred ca X este un om rau, un tortionar al omului sarman ce a trait sub acest regim.

Contactul meu cu regimul comunist, nu a lasat urme vizibile, nu am perceput ca o trauma  trezirile in zori pentru a te aseza la cozile lungi la lapte, carne, alte produse primite pe cartela, lipsa curentului electric, scrierea temelor la lumina lumanarii sau spectacolele pe stadion, pe care le-am luat ca atare,fara sa ma intreb prea mult despre libertatea pe care nu o cunosteam inca, si care, spre fericirea mea, a venit, in momentul in care sigur as fi inceput sa simt ca imi lipseste.

Am  avut posibilitatea sa cunosc insa in INM un magistrat despre viata si activitatea caruia nu stiu si nu am stiut nimic, doar ca era judecator la ICCJ.Acest om a tinut niste cursuri si seminarii care au trezit in mine, dar si in alti colegi, un sentiment de profund respect pentru o pregatire profesionala pe care rar ti-e dar sa o vezi. Nu atat stapanirea la cel mai inalt nivel a materiei era cea care ne umplea de respect cat dorinta de a transmite si talentul didactic.Si poate ceea ce mi-a placut cel mai mult era faptul ca nu se multumea niciodata cu un raspuns corect ci era curioasa sa afle rationamentul juridic care statea in spatele acestuia, gandirea clara si concisa fiind foarte importanta.Ajungea sa transmita cu precizie si concizie foarte multe informatii in timp util si sa lucreze intens cu mintile tinere ce absorbeau totul ca un burete.Avea o tinuta care impunea respect pentru seriozitatea, profesionalismul si daruirea cu care isi facea munca.De aceea cand am aflat ca acest om a fost numit presedintele ICCJ m-am bucurat, fara sa cunosc nimic despre trecut, pentru ca nu imi parea relevant, convingerile mele despre profesionalism cladindu-se pe baza a ceea ce am constatat in INM.

Cred insa ca putem si trebuie sa vorbim despre lucruri dureroase si nedrepte petrecute in perioada comunista, cu atat mai mult cu cat uneori trebuie sa ne pronuntam chiar in cuprinsul unor hotarari judecatoresti cu privire la aceste aspecte.Unii dintre noi primim lectii de istorie in fiecare zi in salile de judecata de la oameni care cer daune morale sau materiale statului pentru ca in perioada comunista au fost luati noaptea din casele lor si stramutati intr-un alt colt de tara, lasand tot avutul lor de izbeliste.Am vazut oameni condamnati pentru crima impotriva umanitatii la ani grei de detentie pentru ca cineva s-a ascuns in sura lor  si ei nici macar cu stiau.Am vazut doamne respectabile plangand pentru ca la o varsta frageda, doar pentru ca tatal era preot si familia instarita, le-au fost arestati ambii parinti, apoi stramutati si au ramas copii mici singuri cu un trai greu, cu o mare durere ce le-o puteam citi in ochi pentru ca nu au putut sa faca scoala. Am vazut o condamnare la ani grei de inchisoare pentru faptul ca omul a spus in public ca trebuie citite si alte carti care sa deschida mintea, nu doar cele ale marilor tovarasi si ca reducerea preturilor la alimente pe care nu le cumpara nimeni e o propaganda ieftina comunista.Am citit despre oameni care s-au rasculat pentru ca nu erau lasati sa culeaga graul si mureau de foame iar rascoala a fost innabusita prin uciderea unui taran, considerat de autoritati capul razmeritei,  si lasat  sa zaca pe marginea santului timp de 24 de ore. Sunt orori despre care trebuie sa vorbim ca sa putem invata din ele.In mod curios insa, am vazut pe chipul acestor oameni, batuti de soarta si trecuti prin multe, o seninatate la varste inaintate, de peste 80 de ani, si o liniste sufleteasca, o impacare cu soarta, pe care nu o regasesc la generatiile mai tinere, ce imi par, mult mai adesea agitate si mai inversunate.

Poate ca uneori e bine sa vorbim si despre felul in care legiuitorul a inteles sa despagubeasca aceste dureri si despre nedumerirea pe care o citim azi pe fata celor care vin la instanta cu hotararile primite de frati, surori care au fost despagubiti anterior, in situatii identice, si care inteleg cu greu pledoaria parchetului despre neconstitutionalitatea legii.

Judecatorul insa trebuie sa se supuna legii si sa respecte deciziile Curtii Constitutinale, insa nu are cum sa ramana pasiv in fata durerii oamenilor si uneori ii vine greu sa explice unui justitiabil despre hatisurile legii, despre jocul abrogarilor sau neconstitutionalitatii care sterg baza juridica a pretentiei sale.Cred ca e mai usor a pronunta in abstract o lege, sau neconstituionalitatea ei decat sa privesti in ochi oameni nedumeriti.

Cred ca judecatorii pot si chiar trebuie sa vorbeasca despre istorie si felul in care ea ne afecteaza azi, despre greutatile cu care ne confruntam uneori in aplicarea si interpretarea legii, despre cauzele practicii neunitare, cauzele complexe ale duratei indelungate a procedurilor, despre toate lipsurile din sistem care ne afecteaza munca.

Inspectia Judiciara are un rol fundamental si tot mai important, dupa ultimele modificari legislative.Cred ca cea mai importanta calitate a unui inspector judiciar este echilibrul si puterea de a vedea, de a intelege omul si sistemul in ansamblu, de a discerne foarte clar si a distinge intre un comportament abuziv, neglijent sau de rea credinta al judecatorului, care trebuie sanctionat fara mila si intre greselile sau erorile inerente profesiei, erori ce pot aparea in urma supraaglomerarii, a unui numar mare de dosare sau chiar a unor boli profesionale, unele cu legatura directa cu profesia, caz in care omul trebuie ajutat sa nu mai greseasca.Desigur trebuie constientizat faptul ca inspectia doar ancheteaza iar decizia apartine CSM dar e foarte important cum arata dosarul si concluziile inspectiei, la fel cum intr-un proces penal e foarte important rechizitoriul, chiar daca hotararea apartine judecatorului.

Este evident faptul ca nu traim intr-o lume ideala de aceea ispectia judiciara isi are rolul si ratiunea si trebuie sustinuta in actiuni corecte si necesare.

Au existat recent mai multe sesizari din oficiu ale inspectiei judiciare, pornind tocmai de la exprimarea opiniei unor judecatori sau procurori , cu privire la teme, sau doar in medii, ce te duc cu gandul la faptul ca ar exista o conotatie politica a gestului.

Ma tem ca aceasta criza a societatii manifestata pe toate planurile economic, politic, social ne-a afectat pe toti si nici macar noi magistratii nu am putut ramane imuni, tocmai pentru ca lucram zi de zi cu oameni si durerile lor si ar fi anormal ca toate acestea sa nu ne atinga.Cred ca unele gesturi surpinzatoare produse intr-o perioada de efervescenta revolutionara pot fi privite si din perspectiva acestei crize sau disperari care insa nu scuza gestul, dar trebuie neaparat tratate in contextul in care s-au produs. De asemenea cred ca o abatere disciplinara trebuie intotdeauna privita si sanctionata tinand cont de efect si de gravitatea prejudiciului pe care l-a produs.

Cat priveste libertatea de exprimare trebuie foarte bine identificate situatiile in care se impune anchetarea unui magistrat care se exprima iar sanctionarea ar trebui sa intervina doar daca in mod constient si cu rea credinta ceea ce se urmareste prin materialul dat publicitatii este atingerea onoarei unei persoane, fara nici un fel de temei, in mod gratuit si inadmisibil sau daca ceea ce se scrie  sau spune este absolut incompatibil cu tot ce implica functia de magistrat, incalcand incompatibilitatile si interdictiile legale, aducand atingere imaginii intregii profesii. Trebuie insa foarte bine cantarit totul, pus in balanta cu buna credinta si cu mintea limpede si tinand seama si de comportamentul general al magistratului, pentru ca libertatea de exprimare e un drept pe care l-am castigat si noi odata cu Revolutia, poate e cel mai important si ar fi pacat sa il pierdem.

Un comentariu

Din categoria atitudine, Uncategorized

Mica reforma in materie civila. O analiza a noilor reglementari din perspectiva practicienilor

Un sistem judiciar in care omul care apeleaza la actul de justitie sa poata previziona clar costurile procesului, durata acestuia si sansele de castig, adica riscurile si avantajele pe care si le asuma, ar insemna o normalitate si o stabilitate pe care ne-o dorim cu totii, judecatori si justitiabili, deopotriva.

Se simte deci necesitatea realizarii unei reforme profunde in justitie si care presupune, in primul rand, o legislatie simpla, coerenta, previzibila si stabila, care sa asigure practicienilor dreptului parghii eficiente si rapinde de realizare a drepturilor si obligatiilor procesuale, iar justitiabililor o oglinda clara a ceea ce ii asteapta angrenandu-se intr-un proces in fata instantelor civile.

Primul pas a fost facut, e drept si sub lupa si presiunea organismelor internationale care ne monitorizeaza in interesul nostru, respectiv reinnoirea codurilor de procedura civila si de procedura penala, dar si a codului civil si a codului penal.

Aceasta reinnoire este o necesitate impusa de realitati sociale actuale la care si sistemul de drept are obligatia de a se adapta. Adaptarea insa nu se poate realiza fara un real studiu de impact si fara o asigurare de resurse care sa ajute sistemul judiciar sa faca fata noilor realitati. Fara resurse umane, materiale, tehnice, fara o pregatire temeinica si prealabila a magistratilor, dar si a personalului auxiliar pentru a face fata profesionist schimbarii, legile tiparite vor ramane, asa cum s-a mai intamplat, doar simple forme fara fond.

Pentru ca intrarea in vigoare a codurilor presupune adoptarea unor legi care sa asigure aplicarea lor, ceea ce necesita din nou timp, s-a simtit nevoia luarii unor masuri urgente si eficiente pentru accelerarea procedurilor judiciare si care sa fie, oarecum, un fel de anticamera pregatitoare in trecerea la noile coduri.

In expunerea de motive a legii micii reforme legiuitorul contureaza tocmai aceasta idee a necesitatii adoptarii unor proceduri cu efecte imediate in pregatirea pentru implementarea codurilor si care sa faciliteze eficientizarea procedurilor judiciare si solutionarea cu celeritate a proceselor.

I. Norme de procedura in materie civila menite sa accelereze si sa eficientizeze procesul civil

A. Elementele cererilor adresate instantei – noi metode de comunicare intre instanta si justitiabili

O mare parte a dispozitiilor Legii nr. 202/2010 [1] vizeaza modificari ale Codului de procedura civila si incurajeaza accelerarea procedurilor judiciare prin introducerea in comunicarea dintre justitiabili si instanta a unor mijloace de comunicare rapide si moderne, cum ar fi telefon, fax si e-mail.

In acest sens a fost modificat art. 82 alin. 1 C. pr. civ., articol ce reglementeaza elementele esentiale pe care trebuie sa le contina orice cerere formulata in fata instantei, respectiv nume/denumire, domiciliu/resedinta, obiect si semnatura, elemente la care legiuitorul adauga si alte date “de identificare a mijloacelor de comunicare utilizate intre parti, precum numarul de telefon, numarul de fax, adresa de posta electronica sau alte asemenea”.

Se impune deci ca, pentru o comunicare eficienta si rapida, cererile formulate prin avocat si pe care acesta in general isi pune antetul cu datele de identitate sa cuprinda si numarul de fax, de telefon, adresa de e-mail functionala a acestuia. Desigur, in egala masura, si partile neasistate de avocat vor putea trece aceste date in cerere.

Teza a doua a art. 82 alin. 1 C. pr. civ. este reluata si in cuprinsul altor articole, cum ar fi art. 112, care reglementeaza elementele pe care le contine cererea de chemare in judecata, atat la pct .1, la elementele de identificare ale partii care formuleaza cererea si la pct. 2, la cele ale reprezentantului acesteia, cat si la ultimul alineat care vizeaza numele si adresa martorilor propusi.

Acest ultim aspect este foarte important de retinut si respectat deoarece, in practica, adesea un motiv al tergiversarii cauzelor este lipsa numelui si adresei martorilor care se doreste a fi incuviintati. De cele mai multe ori partile indica generic in cerere ca solicita proba cu martori; or, daca partea ii indica clar si fara echivoc in cuprinsul cererii de chemare in judecata, acestia vor putea fi incuviintati si apoi citati, chiar in lipsa partilor legal citate si vor putea fi citati si prin mijloacele de comunicare rapide: telefon, e-mail, fax, daca se impune.

De asemenea art. 82 alin. 1 C. pr. civ. este reluat si in cuprinsul art. 115 care reglementeaza continului intampinarii, atat la pct. 1, la elementele de identificare ale paratului, cat si la ultimul alineat care vizeaza numele si adresa martorilor propusi in dovedirea apararilor invocate.

Indicarea acestor elemente in toate cererile adresate instantei are drept scop o comunicare rapida intre instanta si justitiabili in cazul in care se impune citarea de urgenta si in termen scurt a partilor pentru administrarea unor probe sau chiar pentru comunicarea unor acte de procedura.

De altfel chiar fara o norma expresa in acest sens existau si pana acum instante care apelau la citarea prin nota telefonica a petentului, de exemplui in materia cererilor necontencioase, privind infiintarea asociatiilor si fundatiilor, si cand se impunea depunerea cu celeritate a anumitor scripte.

Temeiul legal din Codul de procedura civila era art. 86 alin. 3 teza finala care permite comunicarea tuturor actelor de procedura din oficiu si prin alte mijloace ce asigura transmiterea textului actual si confirmarea primirii acestuia.

Desigur, nu se intelege ca procedura de citare se transforma din citare prin agent procedural in citare prin telefon sau fax, dar se asigura si folosirea acestor mijloace de comunicare rapida, in masura in care ele sunt la dispozitia tuturor partilor si a instantei.

Aceasta citare a partilor prin mijloace moderne ar permite practic citarea partilor in termen foarte scurt si aplicarea art. 1321, nou introdus si profund mediatizat, care reglementeaza judecarea cauzelor de la o zi la alta.

Practic, textul de lege, in naivitatea lui, impune judecatorului sa judece cauzele de la o zi la alta in termene scurte si doar cand considera necesar sa acorde termene mai lungi. Mai mult, transfera catre judecator obligatia de a verifica temeinic procedura, mai ales in cazul folosirii noilor mijloace moderne, cand de fapt verificarea procedurii este o atributie a grefierilor supervizata, desigur, de judecator.

Textul de lege ar putea fi in mod efectiv aplicat doar daca instantele ar dispune de resurse materiale si umane suficiente, adica de un numar mai mare de grefieri specializati, de spatii mai mari si de judecatori mai multi.

Or, pana atunci, textul ramane o simpla lozinca de campanie electorala, o teorie a formelor fara fond, care incearca in mod insidios sa puna in sarcina judecatorului o responsabilitate pe care celelalte puteri ale statului, care au obligatia de a asigura un suport financiar si logistic adecvat pentru functionarea justitiei, nu sunt capabile sa si-o asume.

B. Temenul in cunostinta, citarea si preschimbarea termenului de judecata

Un alt aspect esential vizeaza modificarea dispozitiilor care reglementeaza termenul luat in conostinta.

Astfel, potrivit art. 153, in noua sa forma, are termen in cunostinta:

1. partea care a depus cererea personal sau prin mandatar si a luat astfel termen in cunostinta. Aceasta prevedere nu este aplicabila in acest moment avand in vedere faptul ca introducerea cererii in sistemul informativ ECRIS are loc dupa preluarea tuturor cererilor, astfel incat se emit citatii inclusiv pentru cel care depune cererea personal sau prin mandatar.

2. partea care a fost prezenta ea insasi personal sau printr-un reprezentant al ei. In noua formularea a textului s-a eliminat sintagma care putea crea incertitudini si care se referea la luarea termenului in cunostinta si de un madatar neimputernicit cu dreptul de a lua termen in cunostinta.

3. cel caruia, personal sau prin reprezentant legal sau conventional, i s-a inmanat, pe baza de semnatura de primire, citatia, pentru unul din termenele de judecata.

Rezulta deci ca atunci cand partea, persoana fizica, semneaza personal pentru primirea citatiei, sau, in cazul minorului sub 14 ani, citatia este semnata de reprezentantul legal al acestuia, sau daca partea isi alege domiciliul procesual la avocatul care il reprezinta in proces si acesta personal semneaza citatia, se va considera ca partea are termen in cunostinta. De asemenea, in cazul persoanelor juridice, pentru a exista termen in cunostinta, citatia trebuie sa fie preluata de reprezentantul legal sau conventional al  acesteia, astfel incat se vor putea naste discutii in practica, in ce masura o semnatura a persoanei abilitata cu preluarea corespondentei va putea fi luata in calcul pentru termenul in cunostinta pentru persoana juridica. Totusi, de cele mai multe ori persoanele juridice preiau corespondenta, inclusiv citatiile, prin secretari sau alte persone abilitate in acest sens. Mai mult, art. 91 C. pr. civ. prevede ca inmanarea citatiei si a tuturor actelor de procedura se poate face persoanei insarcinate cu preluarea corespondentei, care isi va arata clar numele, prenumele, calitatea. Se poate deduce din acest text ca insasi legea prezuma un mandat, adica o reprezentare conventionala din partea persoanei juridice, atunci cand, in numele si pentru aceasta, se face comunicarea actelor de procedura persoanei insarcinate cu preluarea corespondentei, deci termenul in cunostinta se poate prezuma si in acest caz.

Mai mult pentru o corelare a acestei noi dispozitii cu mentiunile din citatie, s-a introdus, la art. 88 alin. 1, pct. 51, o precizare care informeaza partea asupra faptului ca preluarea citatiei, personal sau prin mandatar legal sau conventional, prezuma ca partea are termen in cunostinta pentru toate termenele de judecata ulterioare celui cu privire la care a fost citata. Se creeaza aici o obligatie legala in sarcina instantei care emite citatia, de a  informa partea asupra consecintelor pe care le atrage aplicarea semnaturii, personal sau prin reprezentant legal sau conventional, asupra citatiei. Lipsa acestei mentiuni din citatie nu va putea insa da dreptul partii de a se prevala de necunoasterea legii.

Mai mult, deoarece mentiunile din cuprinsul citatiei sunt expres prevazute de lege s-a introdus un nou text art. 88 alin 1 pct. 52 care va permite citarea partilor si cu alte mentiuni prevazute de lege, aceasta norma generala fiind binevenita, de exemplu, pentru a putea cita partile cu mentiunea ca vor putea apela la mediere pentru solutionarea cauzei cu care au investit instanta.

Totusi, eficienta practica a acestei reglementari depinde in mod direct de modul in care agentul procedural intelege sa aplice dipozitiile legale privind citarea.

Astfel dispozitiile art. 92 prevad ca citatia se comunica personal celui citat care semneaza de preluare, iar daca nu vrea sa primeasca sau daca, primind-o, refuza sa semneze, agentul procedural, in prima situatie, lasa citatia in mana destinatarului si va incheia un proces verbal, iar in a doua va afisa citatia pe usa locuintei acestuia incheind un proces verbal.

De asemenea, alin 3 al art. 93 reglementeaza toate diligentele pe care trebuie sa le faca agentul procedural in cazul in care persoana citata nu este gasita acasa, respectiv de a lasa citatia unor membri de familie sau administratorului, portarului cladirii si numai cu caracter absolut subsidiar se reglementeaza procedura prin afisare pe usa locuintei celui citat.

De asemenea, in cazul persoanelor juridice, art. 921 chiar interzice ca principiu citarea prin afisare, permitand-o doar daca exista un refuz de primire a citatiei sau daca se constata lipsa oricarei persone la sediul acestora.

Cu toate ca legea este clara in privinta caracterului exceptional si subsidiar al citarii prin afisare pe usa locuintei/a sediului persoanelor fizice si juridice, in majoritatea covarsitoare a situatiilor persoanele sunt citate prin afisare, deoarece nu exista o modalitate de control sau de sanctionare a agentilor procedurali pentru eludarea legii in acest fel si nici nu exista agenti procedurali ai instantei, in general citatiile fiind comunicate prin posta, agentii postali tratandu-le ca pe niste scrisori, aruncandu-le, in general, direct in cutia postala a partii citate, fara a face nici un demers pentru a o gasi. Mai mult, se aduce atingere si vietii private a persoanelor atunci cand citatiile sau chiar hotararile comunicate se lasa undeva la vedere, in afara cutiilor postale, sau, mai rau, aruncate pur si simplu pe casa scarii imobilului.

De aceea, pentru ca termenul in cunostinta prin preluarea citatiei de catre destinatar sa fie o norma cu un impact pozitiv asupra procedurilor judiciare se impune o educare a agentilor procedurali in spiritul respectarii legii si, eventual, gandirea unui sistem sanctionator.

Cat priveste preschimbarea termenului de judecata art. 153 alin. 3 a suferit o modificare ce avantajeaza judecarea cu celeritate a cauzei, deoarece nu mai impune citarea partilor la judecarea cererii de preschimbare. Cererea de preschimbare se va solutiona de completul de judecata investit cu solutionarea cererii pe fond, in camera de consiliu, fara citarea partilor, la cerere, dar si din oficiu, daca instanta va considera ca se impune. Mai mult, se renunta si la teza finala a textului, care impunea ca cererile de preschimbare sa fie solutionate de presedintele sau vicepresedintele instantei inainte de primul termen de judecata, text care nu mai avea aplicabilitate demult in practica, dar care nu fusese niciodata abrogat, intrucat preschimbarea termeneului de judecata inantei de primul termen se facea tot de completul investit cu judecarea fondului, dar in baza dispozitiilor din regulamentul de organizare al instantelor, cu ignorarea dispozitiilor nepractice din cod, la care acum s-a renuntat. Mai mult, odata cu preschimbarea termenului, pentru celeritatea cauzei, instanta va putea cita partile pentru termenul preschimbat potrivit art. 1321 alin. 2, adica prin telefon, fax sau posta electronica pentru judecarea de urgenta a cauzei.

Preschimbarea din oficiu a termenului de judecata se va putea face de instanta ori de cate ori se va constata ca, fata de natura cererii si obiectul acesteia, se impune luarea unor masuri urgente pe care repartizarea aleatorie nu a putut sa le aiba in vedere, dar si in cursul judecarii cauzei cand intervin motive obiective si pertinente care impun judecarea cu celeritate. Totusi, trebuie avut in vedere si gradul de incarcatura al instantei si al judecatorului si de care va depinde in mod obiectiv posibilitatea preschimbarii efective a termenului de judecata initial acordat.

C. Comunicarea actelor de procedura

In prezent, obligativitatea partilor de a comunica instantei cat si celorlalte parti toate inscrisurile pe care isi fundamenteaza cererile si apararile rezulta si din dispozitiile art. 112 pct. 5 C. pr. civ., care impun celui care formuleaza cererea de chemare in judecata sa depuna cererea in atatea exemplare cate parti sunt, inclusiv unul pentru instanta, precum si sa anexeze cererii copii cerfitificare de pe inscrisurile probatorii pentru comunicare cu toate partile.

Reglementarea nu contine insa o sanctiune care sa poata fi aplicata partii care nu se conformeaza si de cele mai multe ori partile se multumesc sa comunice un singur exemplar din acte doar instantei, invocand faptul ca si partea adversa le cunoaste si le detine.

Astfel, doar teoretic dispozitiile art. 861 aduse de noua lege reprezinta o accelerare a procesului in masura in care acest text permite comunicarea actelor intre parti direct, daca sunt asistate/reprezentate de avocati sau consilieri juridici comparativ cu textul art. 86, care permite comunicarea actelor de procedura doar prin agentii procedurali ai instantei sau alt salariat al acesteia.

In practica insa aceasta comunicare, atunci cand se face, are loc direct intre parti in fata judecatorului, in sedinta publica si este consemnata in incheiere. Comparativ cu aceasta practica, obligatia partilor de a face mentiunea pe actele depuse la dosar ca si-au comunicat reciproc inscrisurile este o forma de a complica lucrurile. Mai mult, se lasa nerezolvat un alt aspect esential, lipsa unei sanctiuni clare care sa permita judecatorului sanctionarea incalcarii unei asemenea obligatii. Dispozitia insa poate fi si avantajoasa atunci cand una dintre parti nu se conformeaza dispozitiei instantei de a depune interogatoriul persoanei juridice in termenul fixat, iar acesta nu este comunicat celeilalte parti pana la termenul urmator. Legea noua ofera posibilitatea partilor de a-si comunica direct intre termene interogatoriul si chiar si alte inscrisuri, astfel incat nu se pierde timp prin nedepunerea acestora in timp la instanta in vederea comunicarii prin agenti procedurali.

D. Accesul la bazele de date

Art. 862 C. pr. civ., nou introdus, ar putea ajuta in mod substantial activitatea instantei in sensul solutionarii cererilor cu celeritate, dar numai in cazul in care se va pune la punct un sistem clar si coerent care sa permita unor agenti, educati in acest sens, ai instantei, de principiu grefieri specializati, accesul direct la bazele de date electronice ale institutiilor si autoritatilor publice.

Astfel, accesul la baza de date a SEIP permite verificarea rapida a ultimului domiciliu al unei parti, fara sa se mai emita adrese si fara sa se piarda cel putin 2 termene de judecata cu demersuri scriptice.

La fel, accesul la baza de date a Registrului Comertului permite accesarea imediata a datelor privind ultimul sediu si situatia juridica a personelor juridice participante in proces.

Situatia de carte funciara a imobilelor dintr-un litigiu se va putea verifica printr-un acces direct al instantei la baza de date ale OCPI, iar accesul la bazele de date ale primariilor permite instantei sa verifice situatia achitarii taxelor si impozitelor locale ale contribuabililor.

Desigur, nu trebuie inteles ca acest acces la bazele de date va transfera obligatia ce revine partilor de a administra probe in procesul civil si de a-si dovedi pretentiile, catre instante, insa ofera totusi instantei posibilitatea de a face verificari din oficiu, atunci cand celeritatea cauzei o impune.

E. Procedurile prealabile obligatorii

Art. 109 C. pr. civ. sufera si el adaugiri in sensul ca se prevede, pe de o parte, ca procedurile prealabile reglementate de lege sunt obligatorii, iar pe de alta parte, ca neinvocarea acestora de catre parat, prin intampinare, atrage dupa sine decaderea partii din dreptul de a le mai invoca.

Astfel, in cazul in care se introduce o cerere prin care se formuleaza pretentii comerciale, fara insa a se parcurge procedura prealabila a concilierii directe, reglementata de art. 7201 C. pr. civ., iar paratul nu opune o asemenea exceptie chiar prin intampinarea depusa in termen legal, nu va mai putea invoca acest aspect ulterior, iar instanta va judeca cererea, fara insa a o putea respinge ca prematura in lipsa concilierii directe. La fel si in cazul altor proceduri prealabile.

Textul nu este insa intotdeauna binevenit, deoarece daca in unele cazuri procedurile prealabile sunt doar simple forme de tergiversare a solutionarii unor diferende si nu sunt folosite pentru a stinge efectiv litigiul pe cale amiabila, in alte cazuri, exista litigii ce s-ar putea solutiona pe cale extrajudiciara, iar acest text ar putea incuraja eludarea acestor mijloace impuse de legiuitor tocmai pentru degrevarea instantelor si solutionarea acestor conflicte pe care amiabila.

De asemenea, se introduce o noua obligatie prealabila: in cazul procedurilor succesorale partile sunt obligate sa depuna o incheiere emisa de notarul public privind evidentele succesorale prevazute de Codul civil sau alte legi, iar spre deosebire de alte proceduri prealabile, depunerea acestei incheieri poate fi ceruta de instanta din oficiu.

Practic nu vorbim de o procedura prealabila obligatorie, ci doar de o verificare prealabila a registrelor notarilor publici finalizata cu pronuntarea unei incheieri si pe care instanta o poate cere si din oficiu, dar care insa nu obliga partile sa procedeze, in prealabil, la un partaj pe cale notariala.

Legea nr. 36/1995 a notarilor publici si a activitatii notariale [2] reglementeaza, in art. 43, registrul de succesiuni, in care se inregistraza dosarele succesorale, iar consultarea acestui registru ajuta notarii sa evite formarea unui nou dosar succesoral daca exista deja unul format in cauza. Pozitia din acest dosar se inchide prin eliberarea certificatului de mostenitor. Totodata, art. 45 din aceeasi lege reglementeaza registrele de renuntari la succesiune, ce se tin de un singur birou notarial pentru intreaga circumscriptie teritoriala a unei judecatorii in care defunctul si-a avut ultimul domiciliu. In aceste registre se trec toate declaratiile de renuntare, cat si cele de acceptare sub beneficiu de inventar, iar in opisul de renuntari se trece numele si prenumele persoanei care a renuntat la succesiune sau a acceptat-o sub beneficiu de inventar. Exista si un registru de evidenta a termenelor succesorale in care sunt evidentiate sedintele si solutiile din procedurile succesorale notariale, iar registrele de depozite cuprind mentiuni referitoare la inscrisuri, documente si valori mentionate in procesele verbale de inventariere a bunurilor succesorale pe care notarul public a incuviintat sa le pastreze la biroul sau.

Practic, verificarea acestor registre permite judecatorului sa constate daca a existat sau daca exista o procedura notariala succesorala in curs, modul in care a fost finalizata, daca exista acte de renuntare expresa sau de acceptare expresa sau sub beneficiu de inventar a succesiunii sau daca exista in evidentele notarilor publici inscrisuri, documente sau valori ce fac parte din masa partajabila.

F. Expertizele

Noile reglementari aduc modificari si in privinta modului de administrate eficienta a probei cu  expertiza judiciara.

Astfel, art. 201 alin. 1 C. pr. civ. a fost modificat astfel incat ofera posibilitatea instantei de a convoca expertii in camera de consiliu, dupa ce acestia au fost numiti si dupa ce obiectivele au fost stabilite, cerandu-le sa se pronunte asupra costurilor estimative ale expertizei si a duratei de timp necesara pentru efectuarea acesteia. Mai mult, la aceasta convocare sunt citate si partile, iar pozitia lor se consemneaza in incheiere, fiind aplicabile si dispozitiile art. 213 alin. 2 C. pr. civ., care permit instantei ca, la cererea expertilor, sa mareasca onorariul expertului prin incheiere executorie.

Aceste reglementari au nascut deja controverse in practica. Astfel, pe de o parte ele pot fi un avantaj deoarece citarea expertului in camera de consiliu, imediat dupa numirea sa, poate ajuta instanta sa elucideze aspecte stringente, cum ar fi existenta sau nu a specializarii expertului in domeniul supus expertizei. Exista astfel in practica situatii in care abia dupa efectuarea expertizei se pune in discutie existenta acestei specializari, iar expertiza trebuie refacuta. De asemenea, in lipsa unor tarife minimale orientative, instantele stabilesc pe baza unor criterii proprii fiecarui judecator, tariful expertizei, iar ascultarea expertului cu privire la acest tarif si a argumentelor acestuia, ar fi utile pentru instanta pentru a stabili o suma echitabila si pentru crearea unei practice unitare in acest domeniu. De asemenea, instanta impune expertului sa depuna lucrarea cu cinci zile inainte de urmatorul termen fixat, iar mai apoi, dupa o revenire cu adresa la expert, se aplica in general amenzi expertului fata de nedepunerea expertizei, motivate de tergiversarea actului de justitie. Stabilirea unui termen pentru depunerea expertizei in acord cu expertul ar fi benefica atat pentru instanta, care pana la depunerea expertizei ar putea administra alte probe, cat si pentru expert care ar putea evita sa i se aplice amenzi.

Totusi, chemarea expertului in camera de consiliu produce si impedimentul consumarii unui timp in plus cu probleme administratice in conditiile in care atat expertii cat si judecatorii sunt supraaglomerati. Astfel, faptul ca dupa incuviintarea expertizei, expertul este chemat in instanta sa dea explicatii, va consuma din timpul sau care trebuie dedicat efectuarii expertizei, mai mult, din intalnire avute cu unii experti la nivelul judecatoriilor, a reiesit ca nu pot estima nici valoarea orientativa si nici timpul necesar efectuarii unei expertize, ceea ce insa este greu de acceptat. S-ar impune cu siguranta stabilirea unor tarife orientative pentru diferite tipuri de expertize pentru a se evita arbitrariul dintr-o parte sau alta.

Mai mult, nu se reglementeaza aspecte strigente in materia expertizei, cum ar fi crearea pentru experti a unui statut independent si nu unul subordonat, atragerea expertilor printr-o reglementare avantajoasa si eficienta a expertizelor judiciare pentru marirea numarului de experti, crearea unei legislatii previzibile in privinta costurilor expertizei si a modului de decontare a acestora, dar si o responsabilizare a expertilor pentru expertizele neconcludente sau gresite, care pot provoca noi si noi procese pe rolul instantelor si pot prelungi nejustificat procesele in curs prin numeroase reveniri cu lamuriri la expert.

G. Rolul activ al judecatorului

Modificarile aduse art. 129 C. pr. civ. sunt menite sa confere judecatorului un rol activ mai accentuat si mai bine conturat, dar, in acelasi timp, interzic ca pe viitor, in caile de atac, o hotarare judecatoreasca sa fie casata de instanta de control judiciar pentru lipsa de rol activ; practic noul art. 129 alin. 51 C. pr. civ. interzice chiar si invocarea de catre parti a omisiunii instantei de a ordona probe pe care ele nu le-au cerut.

Intr-adevar, este o sarcina excesiva a impune judecatorului sa aiba un rol activ mai accentuat in administrarea probatoriului decat insasi partea care doreste realizarea unui drept sau apararea lui. Astfel, au existat situatii in practica in care instanta a pus in discutia partilor necesitatea efectuarii unei expertize in cauza, dar acestea au refuzat din lipsa unor lichiditati financiare, iar ulterior, in caile de atac, hotararea instantei de fond a fost casata pentru lipsa de rol activ, in sensul ca se impunea efectuarea unei expertize. La fel, si in cazul introducerii unei parti in cauza sau a necesitatii precizarii unor actiuni, instanta le poate pune in discutie, dar nu poate ea, insasi, din oficiu, introduce alte parti in cauza, chiar daca considera ca ar fi util, si nici nu poate ea, insasi, reformula o actiune, pentru ca ar incalca principiul impartialitatii si al judecarii cauzei in limitele in care a fost investita. Desigur, instanta trebuie sa interpreteze vointa partilor si sa constate caror reglementari legale li se circumscrie aceasta vointa si sa judece ca atare in lipsa unor temeiuri de drept indicate de parte si care nu sunt obligatorii. Daca insa actiunea putea fi formulata si altfel, iar aceasta alta forma, argumentatie sau invocare a unor texte legale ar putea atrage admiterea actiunii, insa partea a formulat-o astfel incat actiunea se va respinge, instanta nu se poate suprapune aceastei vointe, nu o poate suplini, fara riscul de a-si pierde impartialitatea. Uneori se poate cadea in capcana unui rol activ excesiv pentru a da castig de cauza adevarului juridic, insa, daca acest rol activ duce la incalcarea impartialitatii judecatorului, prin “ajutorul juridic” acordat unei parti, prin reformularea actiunii sale, se poate incalca obligatia de impartialitate.

A casa o hotarare de fond pentru ca instanta nu a largit din oficiu cadrul procesual sau nu a pus in discutie reformularea unei actiuni nu este oportuna si chiar incurajeaza pasivitatea partilor, care trebuie sa aiba disponibilitatea procesului.

Totusi, asa cum rezulta foarte clar din art. 129 alin. 5 prima teza C. pr. civ, chiar daca rolul principal in administrarea probelor revine partilor implicate in proces, instanta are obligatia atat de a cenzura acest probatoriu din perspectiva indeplinirii conditiilor de verosimilitate, pertinenta, concludenta, cat si de a uza de toate mijloacele legale pentru aflarea adevarului.

De aceea, in masura in care instanta nu va fi lamurita cu privire la adevarul dedus judecatii, va putea cere partilor completarea probelor pe aspectele ramase neelucidate.

De asemenea, in masura in care instanta considera necesara in cauza o anumita proba, cum ar fi o expertiza, ea poate dispune efectuarea ei, chiar in ciuda opozitiei partilor, deoarece, odata investita cu o cauza, ea are obligatia de a afla adevarul juridic si nu poate respinge actiunea ca nedovedita pentru ca s-ar face vinovata de denegare de dreptate.

In cazul in care va ordona proba din oficiu instanta va pune in sarcina unei parti sau a ambelor parti obligatia de a achita contravaloarea acesteia in conditiile art. 171 C. pr. civ., nemodificat prin noua lege.

Un alt element important al rolului activ al instantei este indrumarea partilor spre impacarea sau spre realizarea unei intelegeri pe cale amiabila prin tranzactie sau mediere. De aceea, chiar si in cazul in care partile sunt asistate de avocati, instanta poate cere prezentarea acestora in persoana pentru a le invedera avantajele unei intelegeri amiabile.

II. Norme care reglementeaza competenta instantelor civile

A. Obligatia judecatorului de a-si verifica competenta

Art 159 C. pr. civ., in forma sa modificata, defineste clar notiunile de competenta generala, materiala si teritoriala exclusiva, de ordine publica.

Astfel, necompetenta generala presupune o competenta a unui alt organ cu activitate jurisdictionala sau administrativa aflat in afara sistemului instantelor judecatoresti; necompetenta materiala presupune competenta unei alte instante de alt grad, iar cea teritoriala exclusiva presupune o competenta a unei instante de acelasi grad, pe care insa partile nu o pot inlatura.

In fond, esenta textului initial nu s-a modificat, fiind doar definite cele trei tipuri de comepetenta.

Articolul 1591 C. pr. civ., nou introdus, consacra o noua obligatie a judecatorului, aceea de a-si verifica din oficiu competenta generala, materiala si teritoriala si de a consemna in incheiere, la prima zi de infatisare, temeiul legal in baza caruia instanta se declara competenta sa judece cauza.

Aceasta prevedere suscita insa anumite discutii. Astfel, pe de o parte sintagma ”prima zi de infatisare” este interpretata tot de legiuitor in art. 134 din acelasi cod ca fiind aceea la care partile legal citate pot pune concluzii. Deci nu este vorba despre concluzii pe fondul cauzei, ci orice fel de concluzii. Se considera astfel ca pentru a fi la prima de zi de infatisare trebuie indeplinite doua conditii: prima este aceea ca partile sa fie legal citate, iar a doua ca partile sa-si poata exprima punctul de vedere cu privire la orice problema juridica ce urmeaza a fi pusa in discutie, respectiv de a avea aceasta posibilitate, chiar daca nu au exercitat-o efectiv.

In jurisprudenta s-a considerat in general ca nu se poate considera prima zi de infatisare ziua la care partile, desi legal citate, nu au putut pune concluzii, deoarece fie s-a acordat un termen in vederea pregatirii apararii, fie completul de judecata nu era legal constituit sau daca, desi partile au fost legal citate, paratului nu i s-a comunicat cererea de chemare in judecata.

Desigur, in practica, pentru ca instanta sa poata stabili competenta materiala pornind de la criteriul valoric are nevoie sa cunoasca uneori valoarea obiectului cauzei, cum se intampla in cazul unor actiuni in revendicare, anulare, rezolutiune, reziliere, uzucapiune, pronuntarea unei hotarari care sa tina loc de contract de vanzare-cumparare. Dar, cum valoarea obiectul o indica reclamantul, instanta este conditionata in stabilirea competentei de aceasta pretuire a obiectului facuta de reclamant. Iar in cazul imobilelor, case sau terenuri, se au in vedere, in general, in practica, valorile minimale stabilite de Camera Notarilor Publici.

Adesea insa aceste actiuni sunt introduse la instante fara a fi pretuite si fara a fi timbrate si sunt preluate in acest mod pentru a nu se incalca accesul la justitie, astfel incat, desi la primul termen de judecata, partile legal citate ar putea pune concluzii pe anumite aspecte, totusi, instanta nu are elementele necesare pentru a-si aprecia propria competenta materiala in lipsa indicarii valorii obiectului. De aceea, se impune ca acest articol sa fie interpretat in sensul ca instanta va verifica competenta la termenul la care are elemente suficiente pentru a pune concluzii asupra aspectelor legate de competenta sa materiala, generala si teritoriala, iar pana atunci proroga pronuntarea pe propria competenta pana cand partea va indica valoarea obiectului sau temeiul de drept al actiunii, atunci cand competenta materiala depinda de acest temei. De exemplu, de multe ori partile isi intemeiaza o cerere in despagubiri pe dispozitiile Legii nr. 10/2001, dar la o analiza mai atenta este vorba de fapt despre o actiune in pretentii intemeiata pe dreptul comun prin care solicita despagubiri direct de la stat prin Ministerul Finantelor, tocmai pentru ca Fondul Proprietatea este nefunctional, motiv pentru care au pierdut speranta legitima de a primi despagubiri in temeiul Legii nr. 10/2001, urmand o procedura administrativa, dupa ani de asteptari desarte, desi detin o dispozitie a primarului in care se constata ca sunt indreptatiti la despagubiri.

Un alt aspect este acela ca art. 1591 C. pr. civ. prevede ca stabilirea acestei competente de catre instanta nu impiedica invocarea de catre parti sau de catre judecator a exceptiei de necompetenta, in conditiile alin. 1 si 3. Problema care se pune este aceea ca odata ce instanta si-a stabilit din oficiu competenta in cauza ea nu va putea reveni in conditiile alin. 1 si 3, pentru a-si invoca din oficiu necompetenta, fara a-si asuma riscul de a da doua solutii contrare asupra aceleiasi probleme de drept, respectiv competenta, in acelasi dosar. Mai mult, pe buna dreptate, partea care va invoca exceptia de necompetenta va putea spune ca instanta s-a antepronuntat deja asupra acestui aspect atunci cand si-a stabilit competenta la prima zi de infatisare. Pot exista situatii in care intervine o schimbare a obiectului cauzei si care, pe buna dreptate, necesita schimbarea competentei, dar in rest este greu de evitat aceste contradictii.

Pana acum practica era neunitara in privinta invocarii din oficiu a unei necompetente de ordine privata (mai ales in materia procedurilor necontencioase, unde se prevedea si pana acum ca instanta isi verifica din oficiu comepetenta – unii intelegand ca si-o va declina chiar si in cazul unei necompetente de ordine privata), existand deci situatii cand era invocata din oficiu de instanta necompetenta de ordine privata.

Acum textul de lege este clar; astfel, art. 1591 C. pr. civ. prevede in alin. 1 ca necompetenta generala a instantelor poate fi invocata de instanta din oficiu sau de parti oricand. Este cazul aici al unor organe cu activitate jurisdictionala din afara sistemului instantelor judecatoresti cu atributii conferite de lege. Astfel, de exemplu, in baza art. 60 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civila [3], in forma sa modificata, o cerere de anulare, modificare sau completare a unui act de stare civila este de competenta generala a instantei de judecata, respectiv a judecatoriei, insa o cerere de rectificare a actului de stare civila se face pe baza dispozitiei primarului, pe cale administrativa, in baza art. 61 din aceeasi lege; astfel incat, in acest domeniu, instantele au o necompetenta generala. La fel, in cazul modificarii numele pe cale administrativa exista o procedura speciala cu caracter administrativ care nu se poate suprapune peste competenta instantei atunci cand constata sau pronunta o modificare a numelui persoanei, ca efect al schimbarii intervenite in filiatie, in cadrul unei actiuni de divort, de anulare a casatoriei, a adoptiei sau cand numele se schimba la cerere, in urma stabilirii filiatiei minorului si fata de cel de al doilea parinte.

Alin. 2 al art. 1591 C. pr. civ. stabileste ca necompetenta materiala si teritoriala de ordine publica poate fi invocata de parti sau de instanta din oficiu, la prima zi de infatisare, dar nu mai tarziu de inceperea dezbaterilor asupra fondului.

Rezulta, deci, ca in cazul unei necompetente materiale sau teritoriale absolute, exceptia poate fi invocata atat de judecator, din oficiu, cat si de partea interesata, la prima zi de infatisare, dar nu mai tarziu de inceperea dezbaterilor pe fond, in fata primei instante. In cazul in care cauza a fost judecata de o instanta necompetenta material sau teritorial in fond, in caile de atac o asemenea exceptie nu mai poate fi invocata, la fel, nici in cazul unei casari cu trimitere spre rejudecare. In fapt, necompetenta absoluta a instantei se acopera odata cu intrarea in dezbaterile fondului in primul ciclu procesual si discutia asupra acestui aspect nu mai poate fi reluata.

Vor exista insa discutii cu privire la momentul final pana la care se poate invoca exceptia de necompetenta materiala sau teritoriala absoluta, din cauza lipsei unei reglementari precise si a discutiilor jurisprudentiale. Astfel, se va putea considera in unele opinii, pornind de la formularea textului, ca aceasta exceptie se poate invoca doar la prima zi de infatisare, iar, daca la aceasta prima zi de infatisare se ajunge la dezbaterea in fond a cauzei, doar pana la inceperea acestor dezbateri. Este cea mai restrictiva si cea mai periculoasa interpretare, deoarece limiteaza la prima zi de infatisare, o problema foarte importanta de competenta, care nu se mai poate invoca ulterior si ar putea atrage, de exemplu, judecarea fara probleme in prima instanta a unei cauzei de catre judecatorie, desi competenta materiala ar reveni tribunalului sau a curtii de apel.

O alta interpretare posibila si mai larga, dar prin aceasta mai utila, este aceea de a putea invoca aceste exceptii intre momentul primei zile de infatisare si pana la inceperea dezbaterior asupra fondului, pe toata durata procesului, considerandu-se ca legiuitorul a dorit sa indice primul moment si ultimul moment la care se poate invoca exceptia.

Nu in ultimul rand trebuie clarificata sintagma ”inceperea dezbaterilor asupra fondului, care a fost interpretata diferit in doctrina si jurisiprudenta. Astfel, au existat pareri potrivit carora aceasta sintagma coincide cu momentul in care se da cuvantul partilor asupra probelor, dar si pareri care sustin ca aceste dezbateri asupra fondului presupun de fapt incheierea procedurii de administrare a probelor si reflecta momentul in care se termina cercetarea judecatoreasca si se da cuvantul pentru a se pune concluzii asupra fondului cauzei.

Cat priveste necompetenta de ordine privata, ea poate fi invocata doar de parat prin intampinare, iar daca intampinarea nu este obligatorie, la primul termen de judecata.

Rezulta deci ca, desi judecatorul este obligat sa isi verifice competenta din toate punctele de vedere, in cazul in care necompetenta sa este de ordine privata, nu o va putea invoca, ci doar constata. Concret, in cazul in care, in pretentiile formulate de doi comercianti, unul din Sibiu, altul din Bucuresti, fara nici o legatura cu Oradea, cauza se introduce totusi la Judecatoria Oradea, judecatorul cauzei va constata in cuprinsul incheierii de la prima zi de infatisare ca nu este competent teritorial sa judece cererea, dar ca aceasta necompetenta este una de ordine privata si el nu o poate invoca, astfel incat va trece la judecarea cererii, ceea ce din nou va conferi o nota inedita incheierii sale. Mai mult, daca suntem intr-o situatia in care intampinarea nu este obligatorie va da posibilitatea partii care doreste tergiversarea cauzei sa invoce ea insasi, bazandu-se chiar pe motivarea judecatorului, necompetenta teritoriala de ordine privata.

Odata constatata necompetenta, instanta isi va declina competenta judecarii cauzei in favoarea instantei competente, iar potrivit art. 158 alin. 3 C. pr. civ., modificat, aceasta hotarare nu mai poate fi atacata cu recurs. Desigur, nu se exclude in acest mod posibilitatea nasterii unui conflict negativ de competenta, dar se evita ajungerea la acest conflict prin formularea caii de atac impotriva primei hotarari de declinare.

Si in privinta invocarii exceptiilor de procedura noua lege aduce limitari. Astfel, exceptiile de ordine privata se vor putea invoca doar prin cererea modificatoare sau intampinare, in conditiile art. 115 si art. 132 din cod, iar cele de ordine publica se pot invoca in cursul procesului, dar nu oricand, cum se prevedea pana acum, ci doar in conditiile si cazurile prevazute de lege. De exemplu, asa cum am aratat mai sus, o necompetenta materiala nu se va mai putea invoca in apel sau recurs, dar se va putea ataca incheierea prin care s-a respins exceptia de necompetenta in fond.

B. Cauze judecate in prima si ultima instanta

Potrivit art. 11 C. pr. civ., nou introdus, judecatoriile vor judeca ”in prima si ultima instanta procesele si cererile privind creante, avand ca obiect plata unei sume de bani de pana la 2000 de lei”.

Au existat voci care au considerat ca aceste dispozitii ar aduce atingere dreptului partilor la un proces echitabil, respectiv la un recurs. Notiunea de recurs presupune insa recursul la instanta, respectiv un acces la justitiei, dar nu si o garantie in plus, respectiv o cale de atac impotriva hotararii instantei. Doar recursul, adica apelarea la o instanta, e garantat de art. 6 CEDO, iar nu si recursul la acest recurs. De altfel, instantele judeca si acum in mod irevocabil anumite cereri, cum ar fi somatiile de plata respinse, cererile de abtinere care se admit in cursul procesului si, mai nou, si cererea de declinare a competentei.

Totusi, se pune problema daca aceasta prevedere se poate aplica in cazul unor somatii sau ordonante de plata care sunt reglementate de legi speciale, care deroga de la legile generale si care prevad o cale de atac speciala respectiv o actiune in anulare aflata la dispozitia debitorului in cazul admiterii in tot sau in parte a cererii. Desi legea speciala deroga de la legea generala este totusi ciudat sa admitem ca hotararea pronuntata intr-o actiune in care se analizeaza caracterul cert, lichid si exigibil al unei create poate fi atacata, daca hotararea este de admitere, iar aceeasi hotarare in care se transeaza fondul dreptului, daca aceasta creanta are o valoare de pana la 2.000 lei, ramane irevocabila.

Totusi, aplicand regulile de interpretare, respectiv principiul potrivit caruia legea speciala deroga de la legea generala, se poate considera ca noile dispozitii nu abroga, in lipsa unei prevederi exprese, calea de atac din legea speciala, respectiv cererea in anulare.

Trebuie specificat si faptul ca dispozitia vizeaza doar creante ce au ca obiect plata unei sume de bani si exclude alte obligatii de o asemenea valoarea. Astfel, daca obiectul actiunii formulate este rezolutiunea unui contract de vanzare cumparare si restituirea prestatiilor, iar obiectul este de 2000 lei, hotararea va fi supusa recursului. Daca insa se cere doar obligarea partii la restituirea sumei sau plata pretului de pana la 2000 lei, solutia instantei de fond va fi irevocabila.

Mai mult, obiectul cauzei trebuie privit in intregime, prin insumarea tuturor capetelor principale si accesorii. Astfel, daca din insumarea capetelor principale si accesorii rezulta o creanta ce depaseste 2000 lei, hotararea se va putea ataca cu recurs.

De asemenea, forma initiala a Legii nr. 202/2010 prevedea ca judecarea tuturor plangerilor contraventionale sa aiba loc in prima si ultima instanta la judecatorii.

Fata de pozitia retincenta a instantelor si fata de efectele grave pe care le pot produce asupra celui sanctionat contraventional anumite tipuri de sanctiuni, cum ar fi, de exemplu, cele in materie vamala sau in cazul unor sanctiuni aplicate de garda financiara, legiuitorul a ales, in cele din urm,a o cale de mijloc, prevazand ca se judeca in prima si ultima instanta plangerile contraventionale la judecatorii doar in anumite situatii.

Astfel, s-a introdus art. 118 alin. 31 in O.G. nr. 195/2002 privind circulatia pe drumurile publice [4], care prevede ca ”hotararea judecatoreasca prin care judecatoria solutioneaza plangerea e definitiva si irevocabila”.

De asemenea, plangerea suspenda executarea de la data formularii sale si pana la data pronuntarii hotararii judecatoresti, iar dupa pronuntarea acesteia, in termen de 15 zile, in cazul respingerii plangerii, contravenientul este obligat sa se prezinte la serviciul de politie rutiera pentru a preda permisul de conducere.

De asemenea, in cazul faptelor contraventionale sanctionate in baza Legii nr. 61/1991 pentru sanctionarea faptelor de incalcare a unor norme de convietuire sociala, a ordinii si linistii publice [5], art. 9 se modifica si prevede ca: ”hotararea judecatoreasca prin care judecatoria solutioneaza plangerea e definitiva si irevocabila”.

Rezulta deci ca doar in cazul contraventiilor care vizeaza circulatia pe drumurile publice si incalcarea unor norme de convietuire sociala instantele vor judeca in prima si ultima instanta plangerile contraventionale; in celelalte situatii se mentine calea de atac a recursului in conditiile art. 34 alin. 2, modificat, din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contraventiilor [6], in 15 zile de la comunicare la sectia de contencios administrativ a tribunalului, iar motivarea recursului nu este obligatorie, motivele putand fi sustinute si oral in fata instantei, iar recursul suspenda executarea.

De asemenea, tot legat de hotararile judecatoresti irevocabile, noua lege abroga art. III din O.G. nr. 212/2008 pentru modificarea si completarea Legii nr. 146/1997 privind taxele judiciare de timbru [7] prin care se prevedea comunicarea hotararile judecatoresti irevocabile partilor, astfel incat de la data in vigoare a noii legi, ele nu se vor mai comunica partilor.

C. Limitele judecarii apelului si recursului

In cazul judecarii apelului, art. 297 alin. 1 C. pr. civ. se schimba in mod substantial; astfel, daca instanta de apel constata ca solutia s-a dat fara a se intra in judecarea fondului sau  judecarea fondului s-a facut in lipsa partii care nu a fost legal citata, instanta de apel anuleaza hotararea atacata si va judeca cererea evocand fondul, spre deosebire de textul anterior in care instanta desfiinta hotararea si trimitea cauza spre rejudecare.

In consecinta, regula este apelul devolutiv si, implicit, o noua judecata pe fond in apel in caz de lipsa de procedura sau o judecata pe exceptii care nu presupune intrarea pe fondul cauzei.

Cu titlu exceptional insa acest articol, in teza a II-a, prevede ca atunci cand prima instanta  a judecat cauza fara a intra in judecarea fondului se va putea trimite cauza spre rejudecare o singura data, insa numai daca partile solicita in mod expres luarea acestei masuri in cererea de apel sau intampinare.

Rezulta deci ca trimiterea spre rejudecare nu mai este permisa din oficiu instantei, ci numai daca oricare dintre parti o cere, iar prin acest gest isi asuma o durata mai prelungita a procedurilor judiciare.

Aceeasi este situatia si atunci cand se judeca fara citarea legala a unei parti in primul ciclu procesual si partile cer expres trimiterea cauzei spre rejudecare.

Trimiterea spre rejudecare se va putea face insa doar o singura data, iar instanta de fond trebuie sa respecte dezlegarea data problemei de drept de catre instanta de control judiciar, dar si necesitatea administrarii unor noi probe, atunci cand se prevede expres in considerentele hotararii de casare.

Astfel, daca instanta de apel va constata ca in mod eronat instanta de fond a admis exceptia lipsei calitatii procesuale active sau pasive sau exceptia tardivitatii sau a prescriptiei si se impune judecarea in fond a cauzei, cu ocazia rejudecarii, instanta de fond, dupa trimitere spre rejudecare, nu va mai pune in discutie din nou aceste exceptii, deoarece acestea sunt aspecte de drept ce au fost dezlegate si solutionate irevocabil. La fel, atunci cand instanta de control judiciar considera ca se impune efectuarea unei expertize, instanta de fond o va dispune chiar impotriva vointei partilor, fiind tinuta de obligatia de a respecta hotararea de casare.

In principiu insa instanta de apel este obligata sa rejudece ea insasi pe fond intreaga cauza ca instanta devolutiva si doar cu caracter exceptional si la cerere, sa trimita spre rejudecare.

De asemenea nu se va mai putea casa o hotarare nici cu trimitere si nici cu retinere pentru lipsa de rol activ a judecatorului in solutionarea cauzei.

In cazul recursului, art. 304 pct. 3 C. pr. civ. este modificat in sensul ca necompetenta instanta de fond nu este motiv de recurs decat in cazul incalcarii unei competente de ordine publica, ce s-a invocat in conditiile legii.

Deci nu este vorba aici de invocarea necompetentei de ordine publica pentru prima data in cererea de recurs, ci de o exceptie de necompetenta de ordine publica, invocata pana la data inceperii dezbaterii asupra fondului, si pe care instanta a respins-o in mod neintemeiat.

Casarea cu trimitere spre rejudecare si in situatia recursului se va putea face doar o singura data atunci cand cererea s-a solutionat fara a se evoca fondul sau in lipsa partii, nelegal citate atat la administrarea probelor cat si la dezbaterea fondului, sau in cazul casarii pentru lipsa de competenta. Dar, la o noua casare, instanta de recurs este cea care va rejudeca cauza in fond, fara a mai putea trimite din nou spre rejudecare. Mai mult, se pot administra orice probe in recurs, potrivit art. 315 alin. 31 C. pr. civ., nou introdus; totusi, aceasta prevedere trebuie coroborata cu art. 305 din acelasi cod care prevede ca in fata instante de recurs se poate administra doar proba cu inscrisuri si interpretata in sensul ca pentru judecarea recursului se vor administra doar insrisuri, insa, dupa admiterea recursului, se va trece la judecarea fondului si se vor putea administra orice probe. Aceasta prevedere pune insa sub semnul intrebarii caracterul de cale de atac extraordinara a recursului, astfel incat, practic, in afara de motivele de casare strict si limitativ prevazute de lege, nu mai exista o alta diferenta intre apel si recurs in materie civila, ambele instante devenind devolutive in caz de casare cu retinere.

III. Norme privind executarea silita

Art. 373 alin. 1 C. pr. civ., in noua sa forma, extinde competenta executorilor judecatoresti de a pune in executare hotarari judecatoresti, de la nivelul judecatoriei, la nivelul intregii curti de apel unde urmeaza sa se faca executarea sau, in cazul bunurilor, a curtii de apel in raza caruia se afla bunul.

Cat priveste competenta instantei de executare, se introduce un nou alin. 3 la art. 373 C. pr. civ., care da in competenta acesteia cererea de incuviintare a executarii silite, contestatia la executare si orice alte incidente aparute in cursul executarii silite, in afata acelora care sunt date prin lege in competenta altor instante.

De asemenea, noua lege prevede un terme de 5 zile de la inregistrarea cererii de punere in executare a hotararii, in care executorul judecatoresc trebuie sa solicite instantei incuviintarea executarii silite.

Noua lege acopera lacunele legii anterioare, fiind clara in privinta procedurii incuviintarii executarii silite a titlului executoriu; astfel, art. 3731 alin. 2 C. pr. civ. prevede ca incuviintare se face o singura data, in camera de consiliu, fara citarea partilor, in cel mult 7 zile de la inregistrarea cererii.

Mai mult, se prevad clar si motivele pentru care instanta va putea respinge o asemenea cerere, si anume:
– neinvestirea titlului cu formula executorie;
– creanta nu este certa, lichida si exigibila;
– titlul cuprinde dispozitii ce nu se pot aduce la indeplinire prin executare silita;
– exista alte impedimente legale.

Legiuitorul impune in noile reglementari un rol activ si executorului care trebuie sa staruie prin toate mijloacele admise de lege pentru realizarea integrala a creantei debitorului sau. Mai mult, acesta il va putea invita in scris pe debitor pentru a-i cere lamuriri cu privire la veniturile pe care le realizeaza si asupra carora se poate face executarea.

In cazul contestatiei la executare, potrivit noii formulari a art. 402 alin. 1 C. pr. civ.. instanta ce judeca contestatia va cere de indata executorului copia certificata a dosarului executional, astfel incat aceasta sa existe la dispozitia instantei la primul termen. Aceasta masura era insa luata si pana acum de multe complete de judecata prin rezolutie.

O prevedere inedita este art. 5781 C. pr. civ., care interzice evacuarea persoanelor intre 1 decembrie si 1 martie a anului urmator, fiind exceptate situatiile in care creditorul face dovada ca, in sensul dispozitiilor legislatiei locative, el si familia sa nu au la dispozitie o locuinta corespunzatoare ori daca debitorul si familia sa au o alta locuinta in care s-ar putea muta. Dispozitia nu se aplica in cazul celor ce au ocupat locuinta pe cai de fapt, fara nici un drept, sau cei care au fost evacuati pentru ca au pus in pericol relatiile de convietuire.

Se pune intrebarea al cui interes legitim se protejeaza prin aceasta limitare adusa dreptului de proprietate? Ce responsabilitate are o persoana fizica privata fata de o alta persoana fizica care nu si-a achitat chiria si acum ocupa fara titlul imobilul celuilalt? Sa fie oare o masura de protectie sociala a statului suportata de particulari? Apoi, nu se clarifica cand, cum si in fata cui trebuie sa se dovedeasca si de catre cine, ca debitorul mai are alt imobil in care sa se mute daca e evacuat sau ca creditorul nu are alt imobil in proprietate in care sa locuiasca, mai ales ca articolul este incident in cadrul procedurii de executare silita.

IV. Divortul

Art. 6131 C. pr. civ., modificat, coroborat cu art. 38 C. fam., modificat, consacra divortul prin acord, indiferent de durata casatoriei sau daca exista sau nu copii rezultati din casatorie.

Initial, instanta va verifica acordul partilor care trebuie sa semneze cererea, apoi va stabili termen in camera de consiliu pentru judecarea cererii.

Art. 6131 C. pr. civ, modificat, face trimitere la primirea cererii de divort prin acord de catre instanta, spre deosebire de art. 613 nemodificat, care reglementeaza primirea cererii de divort de catre presedintele instantei.

Rezulta deci ca, potrivit noii reglementari, cererile de divort se primesc in continuare de presedintele instantei, cu exceptia cererilor de divort prin acord ,care se vor repartiza aleatoriu. Exista insa o neconcordanta, deoarece textul de lege prevede ca judecatorul, primind cererea, va fixa termen in camera de consiliu, insa el nu poate primi cererea decat printr-o repartizare aleatorie, care presupune deja prin sine acordarea unui termen. Un alt termen in camera de consiliu presupune eventual o preschimbare a primului termen acordat la repartizare aleatorie.

Desi in reglementarea anterioara a divortului procedura camerei de consiliu era o exceptie in anumite conditii cand instanta considera oportun, acum in materia divortului prin acord camera de consiliu la divort devine o regula la divortul prin acord, chiar daca exista minori rezultati din casatorie.

De asemenea, in caz de acord, casatoria se va desface prin divort fara a se adminstra probe pe motivele de divort, chiar daca exista copii rezultati din casatorie. In acest caz casatoria nu se va putea desface din vina uneia sau alteia dintre parti. Nu se va putea pronunta divortul prin acord daca o parte e pusa sub interdictie, in mod logic un acord al unui interzis nefiind valabil din punct de vedere juridic.

Divortul prin mediere se poate recomanda de instanta, insa nu este obligatorie prezentarea la mediator decat daca partile accepta propunerea instantei.

Divortul prin acord in cazul in care nu exista minori rezultati din casatorie se va putea pronunta si prin notar public sau ofiterul de stare civila de la locul casatoriei sau a locuintei comune.

Refuzul ofiterului de stare civila sau al notarului public de a desface casatoria nu poate fi atacat, dar partile pot depune o cerere de divort la instanta si pot solicita despagubiri pentru refuzul abuziv al ofiterului de stare civila sau al notarului de a desface casatoria.

Casatoria se considera desfacuta cand hotararea de divort ramane irevocabila sau, dupa caz, cand se elibereaza certificatul de divort de notarul public sau ofiterul de stare civila, iar fata de cel de-al treilea de la data la care s-a facut mentiunea pe marginea actelor de stare civila.

V. MEDIEREA

Pe langa dispozitiile generale cuprinse in legea speciala a medierii si care impun judecatorului si organelor judiciare, in general, obligatia de a informa partile cu privire la avantajele medierii si de a le recomanda sa recurga la mediere, Legea nr. 202/2010 aduce o completare utila Codului de procedura civila, ajutand partile si instanta sa concretizeze aceasta obligatie generala de informare.

Astfel, este mult mai util ca aceasta obligatie generala sa fie indeplinita de instanta odata cu comunicarea citatiei printr-o rubrica distincta in interiorul acesteia, prin care partile sa fie informate inca inainte de primul termen de judecata, ca pot solutiona litigiul dedus judecatii si prin mediere. Se poate astfel economisi un timp pretios in cadrul dezbaterilor. In egala masura, existenta unor afise informative si a tabloului mediatorilor ce se expune in instanta, sunt si ele elemente utile ale indeplinirii acestei obligatii de informare.

Legea nr. 202/2010 concretizeaza in materie civila obligatia generala de informare a judecatorului si prevede, in art. 6141 C. pr. civ., nou introdus, ca instanta de fond va insista ca divortul sa se solutioneze prin intelegerea partilor. In acest sens instanta va recomanda medierea, iar daca partile o accepta, acestea se vor prezenta la mediator in vederea  informarii cu privire la avantajele acesteia.

Avantajul sedintei de informare este ca se presteaza practic un serviciu gratiut din partea mediatorului, iar partea nu pierde absolut nimic prezentandu-se la mediator. Ulterior, in urma sedintei de informare, partile vor decide daca accepta sau nu solutionarea divortului prin mediere.

Rezulta deci ca spre deosebire de reglementarea anterioara in care divortul prin acord si implicit prin mediere era posibil doar in cazuri limitate, cand nu existau minori rezultati din casatorie si cand partile erau casatorite de un an, acum practic divortul prin acord si implicit prin mediere este posibil ori de cate ori sotii se inteleg ca nu mai pot continua traiul in comun. Nu se mai impun motive temeinice, lasate la aprecierea instantei, si nici macar probe nu se vor mai administra cu privire la motivele de divort, daca partile se inteleg asupra divortului.

Dupa ce partile se prezinta la sedinta de informare, la urmatorul termen de judecata vor depune la dosar procesul-verbal intocmit de mediator cu ocazia sedintei de informare.

Medierea poate opera insa cu succes si in materie comerciala unde, potrivit art. 7201 alin. 1 C. pr. civ., modificat, inainte de introducerea cererii de chemare in judecata partile vor incerca solutionarea litigiului fie prin mediere, fie prin conciliere directa, legiuitorul oferindu-le o alternativa intre cele doua institutii.

In cazul medierii insa legiuitorul prevede ca termenul de prescriptie a dreptului la actiune pentru dreptul litigios supus medierii se suspenda pe durata acestei proceduri, dar nu mai mult de 3 luni de la inceperea ei.

In orice alt tip de litigiu care se poate solutiona pe calea medierii, judecatorul, potrivit art. 131 alin. 2 C. pr. civ., in virtutea rolului sau activ poate invita partile sa participe la o sedinta de mediere. Mai mult, daca natura litigiului o impune, judecatorul poate insista si recomanda chiar partilor sa recurga la mediere, in orice faza a litigiului, evidentiind avantajele unei asemenea solutii. Desigur, medierea nu este obligatorie, insa, daca in conditiile alin. 1 si 2, partile se impaca, instanta va constata invoiala lor in conditiile art. 271-273 C. pr. civ.

In cazul litigiilor comerciale solutionate prin mediere potrivit art. 7207 alin. final, intelegerea partilor se consemneaza intr-o hotarare irevocabila si executorie.

VI. NORME TRANZITORII

Regula generala in materia normelor de procedura este aceea ca ele sunt de imediata aplicabilitate, cu exceptia situatiilor in care in insasi cuprinsul legii nu se reglementeaza altfel.

Ca regula generala, potrivit art. XXVIII, legea intra in vigoare la 30 de zile de la publicarea ei in Monitorul Oficial al Romaniei, cu exceptia normelor privind divortul pe cale administrativa si notariala, care vor intra in vigoare la 60 de zile de la publicarea in Monitorul Oficial.

Exista insa si dispozitii speciale; astfel, potrivit art. XXII, procesele in materie civila in curs de judecata la data schimbarii competentei instantelor legal investite vor continua sa fie judecate de acele instante. In caz de desfiintare, anulare sau casare cu trimitere spre rejudecare se vor aplica insa dispozitiile prezentei legi.

Este vorba in acest articol exclusiv de normele care reglementeaza in materie de competenta, nu si de celelalte norme de procedura. Mai mult, daca hotararea este pronuntata in fond dupa intrarea in vigoare a noii legi, caile de atac vor fi cele prevazute de aceasta si nu de vechea lege sub care s-a judecat.

De asemenea, in alin. 2 al art. XXII, legiuitorul enumera acele articole care se vor aplica numai proceselor, cererilor si sesizarilor formulate dupa intrarea in vigoare a noii legi, respectiv art. 20, art. 105 alin. 1, art. 129 alin. 5 si 51, art. 136, art. 158 alin. 3, art. 159, art. 1591, art. 2812, art. 297 alin. 1, art. 304 pct. 3, art. 312 alin. 61, art. 315 alin. 31, precum si art. 329-3307 C. pr. civ.

Per a contrario, toate celelalte modificari se vor aplica la 30 de zile de la publicarea in Monitorul Oficial a legii.

Astfel, intra in vigoare de la aceasta data dispozitiile art. 11 care prevad ca judecatoriile judeca in prima si ultima instanta procesele si cererile privind creante avand ca obiect sume de bani pana la 2000 lei inclusiv. La fel in materia plangerilor contraventionale intemeiate pe dispozitiile Legii nr. 195/2002, precum si ale Legii nr. 61/1991, hotararile vor ramane irevocabile daca se pronunta la 30 de zile de la publicarea legii, adica dupa intrarea in vigoare a acesteia.

La fel si normele privind continutul citatiei si posibilitatea citarii partilor prin telefon, fax email sau termenul in cunostinta la preluarea citatiei, personal sau prin reprezentant legal sau conventional; in acest ultim caz insa trebuie avuta in vedere data preluarii citatie de catre parte, iar aceasta data trebuie sa fie ulterioara intrarii in vigoare a legii, pentru a se putea prezuma termenul in cunostinta.

La fel intra in vigoare si dispozitiile ce reglementeaza procedura de preschimbare a termenului de judecata; astfel, daca la data stabilita de instanta pentru judecarea cererii era intrata in vigoare Legea nr. 202/2010, cererea se va putea judeca fara citarea partilor in camera de consiliu.

In aceleasi conditii intra in vigoare si dispozitiile care reglementeaza termenul in care se poate invoca lipsa procedurile prealabile si posibilitatea instantei de a solicita si din oficiu partilor sa faca dovada verificarii registrelor de succesiuni ale notarilor publici.

Intra in vigoare si dispozitiile ce reglementeaza medierea si obligatia judecatorului de a insista ca partile sa solutioneze litigiul pe cale amibila, precum si dispozitiile art. 201 care permit instantei sa cheme expertul in camera de consiliu pentru a solicita lamuriri, dar si procedura in materie de incuviintare a executarii silite, cu exceptia dispozitiilor privind competenta extinsa a executorilor judecatoresti.

Mai intra in vigoare si dispozitiile ce privesc interdictia evacuarii persoanelor intre 1 decembrie si 1 martie anul urmator, cele care reglementeaza divortul prin acord indiferent daca exista sau nu  minori rezultati din casatorie si indiferent de durata casatoriei si cele care dau posibilitatea partilor ca in materie comerciala sa incerce solutionarea procesului, inainte de a apela la instanta, prin mediere sau conciliere directa.

In ceea ce priveste insa dispozitiile care reglementeaza obligatia instantei de a-si verifica din oficiu competenta si de a se pronunta asupra acesteia, limitele casarii cu trimitere spre rejudecare in apel sau in recurs sau casarea cu retinere dupa judecarea apelului sau recursului, interdictia de a mai solicita stramutarea pentru aceleasi motive, interdictia invocarii in caile de atac a omisiunii instantei de a ordona probe din oficiu, interdictia de a solicita indreptarea, lamurirea dispozitivului, inlaturarea dispozitiilor potrivnice sau completarea hotararii pe calea apelului sau recursului, acestea sunt dispozitii noi care se vor aplica doar cererilor formulate dupa intrarea in vigoare a legii.

VII. CONCLUZII

Legea nr. 202/2010, desi are anumite parti bune, nu este nici pe departe promotorul unei mari reforme in justitie, iar articolul care permite judecarea cauzelor de la o zi la alta ramane o iluzie amara pentru cei care sunt implicati in actul de justitie. Exista insa si avantaje cum ar fi folosirea in procedura de citare a mijloacele de comunicare moderne, fax, telefon, email, termenul in cunostinta la preluarea citatiei personal sau prin reprezentant legal sau conventional, procedura preschimbarii termenului fara citarea partilor, accesul instantei la bazele de date ale institutiilor si autoritatilor publice, caracterul devolutiv al apelului, limitarea casarilor cu trimitere spre rejudecare la una singura si numai la anumite situatii si numai atunci cand partile o cer, divortul prin acord chiar si in situatia existentei unor minori rezultati din casatorie, incurajarea medierii, aspecte care, daca sunt aplicate corect, vor atrage cu siguranta o reducere a timpului in care se judeca cauzele.

Este insa doar un mic pas inainte care, daca nu este urmat si de altii, dar si de investii in personalalul auxiliar, spatii si actualizarea schemei de judecatori la nevoile actuale, va ramane nesemnificativ raportat la problemele reale si majore cu care se confrunta in continuare sistemul judiciar.

[1] Legea nr. 202/2010 privind unele masuri pentru accelerarea solutionarii proceselor a fost publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I, nr. 714 din 26 octombrie 2010.

[2] Publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I, nr. 92 din 16 mai 1995.

[3] Republicata in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I, nr. 743 din 2 noiembrie 2009.

[4] Republicata in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I, nr. 670 din 3 august 2006.

[5] Republicata in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I, nr. 387 din 18 august 2000.

[6] Publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I, nr. 410 din 25 iulie 2001.

[7] Publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I, nr. 837 din 12 decembrie 2008.

10 comentarii

Din categoria Uncategorized

Alegeri CSM 17 septembrie 2010 primul tur. Dar NOI cu cine votam?

A inceput numaratoarea inversa in cursa alegerilor. Iata ca dupa 6 ani de mandat, CSM se va innoi sau reinnoi total sau partial.

Daca privim numarul celor inscrisi in cursa pentru  un loc in CSM-“garantul independentei justititei”- observam ca lumea nu s-a ingramadit la a-si depune candidatura.Acest lucru denota poate faptul ca judecatorilor le este greu  sa isi asume responsabilitatea unei lupte acerbe pentru a asigura independenta justitiei. Nu e de mirare, intr-un climat politic atat de auster si marcat de conflicte, mai mult sau mai putin deschise cu executivul si chiar cu insusi ministrul justitiei, pe fondul unei legislatii tot mai instabile, in care parlamentul incepe sa dobandeasca incet dar sigur un rol decorativ, exact intr-un moment in care se vor pune in discutie legi cruciale pentru viitorul profesiei, legate de salarizare,raspundere sau practica unitara….

Ce poate promite intr-un asemenea moment un candidat responsabil pentru un viitor CSM fara a  cadea in derizoriu si pentru a ramane credibil?

S-au adunat atat de multe probleme vechi si noi de rezolvat, independenta justitiei a devenit o sintagma complexa si atat de greu de atins pentru judecatorul incarcat de dosare si dezamagiri.Judecatorul- acest OM mandru, cu orgolii profesionale, cu probleme personale ca orice alt om dar cu dedicatie si devotement pentru profesie, fie el tanar sau mai varstnic- s-a simtit atat de des doar un pion angrenat intr-un sistem caruia pur si simplu nu-i pasa de el, incat acum, cand iese din rolul de cenusareasa si se transforma pentru o clipa in regina balului, avand in decizia in mana, va putea actiona….imprevizibil…Cine oare poate sa ii “apere” demnitatea calcata in picioare atat de des?!Prea s-a obisnuit sa nu conteze intr-un mecanism a carui rigiditate frizeaza uneori absurdul.

Dar sa privim in scena.Primul act se joaca curand.E adevarat potrivit hotararii 734 din 09.09.2010 a Plenului CSM, Adunarile Generale convocate pentru alegerile pentru primul tur au fost anulate la 28 de instante si 32 de parchete unde nu a fost depusa nici o candidatura.Tacerea devine uneori un raspuns resemnat la multe semne de intrebare.

Cine a ramas totusi in confruntarea?

Exista pe liste nume sonore, unele si-au dobandit notorietatea ca membrii ai CSM, altii ca judecatori detasati la MJ, altii reprezinta latura revolutionara a sistemului, cei care au pareri despre sistem si probleme lui de ani de zile si le exprima, foarte activi in mediul virtual asa cum s-a spus, sau din contra, judecatori care sunt cunoscuti poate doar de proprii lor colegi, insa acum doresc sa dovedeasca.

E greu sa iesi din anonimat dar e poate si mai greu sa iesi la lupta din sanul CSM pentru un nou mandat.Noile candidaturi ale actualilor  membri CSM, au fost chiar de la inceput contestate, fie prin comunicate de presa, fie prin actiuni in justitie.Inca nu exista un raspuns ferm si pe fondul problemei legat de legalitatea acestora.Privind dispozitia art.51 alin 1 din Legea 317 din 2004 constatam ca “Durata mandatului membrilor alesi ai CSM este de 6 ani, fara posibilitatea reinvestirii”.Textul legii este clar si neechivoc si totusi daca privim data de la care a inceput mandatul actualului CSM si data intrarii in vigoare a acestei prevederi legale, incepe sa se iste o discutie juridica profunda si controvesata, de o subtilitate cruciala, despre aplicarea legii in timp, despre facta praeterita, pendentia si futura iar raspunsul este, la fel ca si votul magistratului…imprevizibil.

Aceeasi problema juridica se ridica si fata de judecatorii detasati la alte autoritati decat instante sau parchete care potrivit art.14 alin 5 din Legea 317/2004 nu pot participa la alegerile membrilor CSM si au aparut discutii si cu privire la mandatele “in curs” ale unor membri CSM, mandate ce nu au implinit inca, privite individual, 6 ani.Aici se ridica problema notiunii de mandat al CSM, daca e unul unitar al intregii institutii sau fiecare membru are dreptul la un mandate de 6 ani, argumente exista si pro si contra.

Deocamdata prin hotararile 5 si 6 din 30 august 2010 Comitetul Electoral Permanent a decis ca nu are competente in a judeca o contestatie impotriva unei candidaturi admise ci doar impotriva candidaturilor respinse, astfel incat contestatiile au fost respinse ca inadmisibile.Rezulta deci ca un raspuns pe fondul problemei nu s-a dat inca si nici  instantele de contencios administrativ nu s-au pronuntat.Sa ramana oara dilema pana la capat si solutionarea ei se fie lasata in mana Senatului, care va valida aceste candidaturi?

E greu sa candidezi din CSM pentru CSM nu doar pentru ca in ultimul an institutia s-a confruntat cu probleme ce ne-au depasit pe toti si era chiar imposibil sa le faci fata pe placul tuturor dar si pentru ca judecatorii trebuie sa rezolve in interiorul lor problema aceasta de legalitate, formarea profesionala cerandu-le sa respecte legea, chiar si atunci cand ea ii incorseteaza, ii leaga fara sa inteleaga prea bine de ce si chiar si atuncit cand ar considera-o nedreapta.Apoi venind din sanul institutiei inseama ca iti doresti sa continui ceea ce ai inceput, inseamna ca ai facut lucruri de care esti mandru pentru judecatorii pe care ii reprezinti iar ei trebuie sa vada, trebuie sa le-o arati.Exista indubitabil personalitati marcante in sanul institutiei, unii chiar au luat pozitie in momente cheie cand demnitatea tuturor depindea de un semn, dar au existat si momente in care tacerea ne-a umilit.Doar de noi depinde cu cine vrem sa continuam acest drum…o singura data la 6 ani votul judecatorului conteaza si e crucial.

De cealalta parte a scenei apar figurile noi si totusi prea bine cunoscute, apar trei judecatori chiar prinsi intr-o echipa ce i-a facut pe oamenii din presa sa ii numeasca la un moment dat “Cei trei muschetari”.Programul lor pentru CSM este unul tentant, demn de romanele de capa si spada,ne spun ca au o echipa puternica pentru un CSM responsabil si promoveaza cinci valori: independenta justitiei, competenta magistratilor, responsabilitatea sistemului,transparenta CSM si respectul cetatenilor.

Suna frumos dezideratele echipei Danilet-Neacsu-Dumbrava, avem nevoie de toate aceste valori si mai ales de promovarea lor in sistem si cu siguranta e adevarat ca un singur membru reformist nu va aduce schimbarea pentru care acestia pledeaza si nu de ieri, de astazi.

Cunoscuta este si figura fostului lider UNJR Dana Garbovan o fiinta care combina intr-un mod fericit militantismul in momentele cheie cu echilibrul si rezerva atat de importante in profesie.Este omul care isi asuma un cuvant ferm atunci cand simte ca se impune.

O persoana inedita la nivelul judecatoriilor este si d-na Ana Maria Puiu.Personal inteleg acuza “tineretii” ce i se aduce dar o dezavuez, tineretea este un avantaj iar daca omul, “in ciuda” varstei, are viziune, puritate, dorinta de bine trebuie lasat sa dovedeasca ceea ce stie si poate, trebuie ascultat cu deschidere lasand ideile sa convinga  si nu varsta biologica.

Desigur mai sunt si altii, nu prea multi, pe care ii cunoastem mai putin, dar care au castigat respectul colegilor de instanta, despre care afirma ca i-au impulsionat sa candideze.Lipsa de notorietate nu trebuie sa fie un dezavantaj, conteaza doar ce vor si mai ales ce sunt capabili sa faca acesti candidati si cu siguranta semnele s-au arata deja in activitatea de pana acum.Ne defineste fiecare cuvant scris, fiecare vorba rostita, fiecare hotarare pronuntata si fiecare actiune finalizata.

Acum depinde de noi, chiar totul depinde de noi, de fiecare in parte.Aceste alegeri ne vor da raspunsul la intrebarea pe cine mandatam sa ne apere independenta?Ne asumam tinerii revolutionari, colegii de langa noi sau pe cei care au fost mandatati si  pana acum?Sau poate o combinatie intre vechi si nou?

E un raspuns cu care vom traii in urmatorii 6 ani, ani ce se prefigureaza a fi grei de aceea avem nevoie de oameni puternici, buni si drepti.Desi presimt ca rezultatul e imprevizibil am incredere in colegii mei judecatori care vor pune totul in balanta in cabina de vot si folosind exercitiul deliberarii, de data aceasta in folosul preofesiei noastre nobile, vor decide ceea ce e cel mai bine pentru noi toti.

Scrie un comentariu

Din categoria Uncategorized

Medierea in cauzele civile. Aspecte practice legate de activitatea judecatorului

1. Aspecte preliminare

Din 3 martie 2010 au intrat in vigoare dispozitiile art. 6 din Legea nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator [1], asa cum a fost modificata prin Legea nr. 370/2009 [2] si care prevede ca: Organele judiciare si arbitrale, precum si alte autoritati cu atributii jurisdictionale informeaza partile asupra posibilitatii si a avantajelor folosirii procedurii medierii si le indruma sa recurga la aceasta cale pentru solutionarea conflictelor dintre ele.”

Formularea anterioara a textului viza doar posibilitatea organelor judiciare de a face o asemenea informare in timp ce din 3 martie 2010 aceasta posibilitate a devenit o obligatie, inclusiv pentru judecatori. Legea nu prevede sanctiuni pentru neindeplinirea acestei obligatii, insa daca se constientizeaza faptul ca medierea a facut parte in anii 2005-2007 din Strategia de reforma a sistemul judiciar, fiind gandita ca o modalitate de reducere a activitatii instantelor si implicit de degrevare a judecatorului de volumul de munca, va fi mai usor de inteles ca aceasta obligatie este instituita in avantajul judecatorilor, ajutandu-i sa-si eficientizeze munca si sa transfere in sarcina partilor, asistate de mediatori, solutionarea acelor probleme litigioase asupra carora legea le permite sa decida ele insele.

2. Obligatia de informare

Obligatia de informare instituita de art. 6 din Legea medierii comporta trei aspecte:

a. informarea asupra posibilitatii recurgerii la mediere, acest lucru insemnand de fapt ca judecatorul va comunica partilor faptul ca pentru solutionarea cauzei cu care au sesizat instanta exista si o alta cale si anume medierea;

b. prezentarea avantajelor folosirii procedurii medierii, aici judecatorul putand atinge pe scurt aspecte legate de celeritatea cauzei, caracterul nepublic al intalnirilor, consfintirea vointei partilor, durata mai redusa a procedurii, posibilitatea restituirii taxei de timbru, caracterul executoriu al hotararii de expedient si posibilitatea unor costuri reduse;

c. indrumarea spre mediere presupune un pas in plus si anume faptul ca judecatorul nu doar informeaza, prezinta avataje, ci chiar indruma spre mediere facand referirea concreta la locul unde mediatorii pot fi gasiti, cum ar fi tabloul mediatorilor expus in instanta sau alte informatii elementare cuprinse in brosuri informative distribuite pe holurile instantei sau lasate intr-un loc vizibil accesibil publicului.

O problema legata de aceasta obligativitatea ar fi aceea a modului in care se poate realiza efectiv la instantele foarte aglomerate, unde judecatorul are de dezbatut un numar mare de cauze pe sedinta, astfel incat sa se asigure un echilibru intre obligatia de a solutiona cu celeritate cauzele aflate pe lista de sedinta si obligatia de informare.

Exista mai multe posibilitati ce pot fi avute in vedere de judecatori, respectiv de instante. O posibilitate care nu ar aduce atingere duratei procedurilor ar fi emiterea citatiilor la toate termenele cu mentiunea expresa, “va recomandam sa apelati la mediere in solutionarea prezentului conflict juridic”, sau orice alta formulare suficient de scurta si concisa care sa informeze justitiabilul cu privire la mediere si sa ii recomande sa apeleze la aceasta [3]. Pe de alta parte, fiecare judecator, in gestionarea propriei sedinte, ar putea face o informare cu caracter general in deschiderea acesteia si de la caz la caz, pe parcursul dezbaterilor, sa recomande periodic medierea in cauzele in care ea este posibila.

Se pune intrebarea daca obligatia judecatorului de a informa justitiabilul, mai mult, de a recomanda medierea, nu aduce o incalcare obligatiei sale de impartialitate?

Impartialitatea este esentiala pentru indeplinirea adecvata a functiei judiciare. Ea priveste nu doar hotararea insasi, ci si intreg procesul prin care se ajunge la aceasta. Ea trebuie sa existe atat in realitate cat si in perspectiva unui observator rezonabil, deoarece daca judecatorul este perceput ca fiind partinitor acest lucru atrage distrugerea increderii in sistemul de justitie. Tocmai de aceea judecatorul trebuie sa-si exercite indatoririle judiciare fara favoruri, subiectivisme si prejudecati. In acest scop judecatorul trebuie sa evite interventiile repetate in desfasurarea procesului civil si comunicarile ex parte, existand riscul de a-si asuma rolul acuzarii sau al apararii, fapt ce ar duce  inevitabil la incalcarea obligatiei de impartialitate [4].

Tocmai datorita importantei obligatiei de impartialitate a judecatorului raspunsul la intrebare nu trebuie bagatelizat. Avocatii si arbitrii ar putea invoca, la un moment dat, o discriminare judiciara atat timp cat doar “mediatorul” se bucura de recomandarea judecatorului, nu si ceilalti profesionisti ai dreptului.

Dilema juridica se poate rezolva adecvat printr-o interpretare si aplicare corecta a legii medierii. Astfel, atat timp cat judecatorul nu recomanda un anume mediator, provenit dintr-o asociatie sau alta, specializat sau nu pe anumite cauze, ci doar indruma partile spre o cale extrajudiciara de rezolvare a conflictului juridic, posibila si preferabila, in principiu, fara a face referire la calitatea profesionala a mediatorului, nu se poate retine o incalcare a obligatiei de impartialitate.

De altfel, tot fara a-si incalca obligatia de impartialitate, ci doar exercitandu-si cu buna credinta obligatia de informare, care este mai accentuata atunci cand partile nu sunt asistate de avocati, judecatorul potrivit art. 129 C. pr. civ. “pune in vedere partilor obligatiile ce le revin, staruie in solutionarea amiabila a cauzei in toate fazele procesuale” si are indatorirea sa staruie prin toate mijloacele legale pentru aplicarea corecta a legii. In aceeasi idee judecatorul va consfinti invoiala partilor printr-o hotarare de expedient ce poate fi data chiar in camera de consiliu de un singur judecator in ziua in care partile se infatiseaza, potrivit art. 271 C. pr. civ.

De asemenea, in materie comerciala, art. 7201 C. pr. civ. obliga partile litigante sa recurga la o conciliere directa anterior sesizarii instantei tot dintr-o ratiune obiectiva de a incerca o solutionare extrajudiciara a litigiului. Mai mult, in situatia in care partile au incheiat o conventie arbitrala, potrivit art. 3433 C. pr. civ., existenta acesteia exclude pentru litigiul care face obiectul ei competenta instantei judecatoresti.

In egala masura, in materia dreptului familiei, in caz de divort, potrivit art. 613 C. pr. civ., presedintele instantei primind cererea are obligatia legala de a da partilor sfaturi de impacare, iar cu privire la capetele accesorii ale divortului judecatorul cauzei va putea lua act de vointa partilor atat timp cat ea nu aduce atingere intereselor superioare ale minorului si nu incalca normele imperative ale legii.

Iata deci ca in materie civila principiul disponibilitatii guverneaza prioritar intregul proces, iar judecatorul are adesea prin lege o obligatie de informare al carei scop este acela de a ajuta partile sa ajunga la o intelegere, iar medierea, ca institutie, nu face decat sa se circumscrie acestei obligatii si, interpretata si aplicata correct, obligatia judecatorului de a informa cu privire la mediere nu va aduce nici o incalcare impartialitatii sale.

Mai mult, pentru a indeparta orice dubiu trebuie retinut faptul ca instrumentele internationale la nivelul Consiliului Europei, impun prin intermendiul Recomandarilor Consiliului Ministrilor nr. (98) 1 privind medierea familiala si nr. (2002) 10 privind medierea in materie civila o obligatie pozitiva a statelor in promovarea si dezvoltarea medierii civile si familiale mai ales prin programe de informare a publicului, dar si prin furnizarea catre public si a persoanelor implicate in procese a informatiilor generale legate de mediere, sa informeze profesionistii implicati in functiile juridice asupra medierii si chiar sa faciliteze recurgerea la medierea internationala [5].

3. Sfera de aplicare a medierii in materia dreptului privat

Care sunt acele cauze in care instanta poate indruma partile spre o mediere? Potrivit enumerarii generice pe care o face art. 2 din Legea medierii, pot fi supuse medierii conflicte civile, comerciale, de familie, in domeniul protectiei consumatorului. Am putea exemplifica aici toate tipurile de pretentii comerciale sau civile, indiferent daca izvorasc dintr-o raspundere civila contractuala sau delictuala sau din raporturi de asigurare, obligatii de a face, partaje succesorale sau de bunuri comune ale sotilor, aspecte accesorii divortului.

In acest domeniu o problema interesanta care incepe sa devina tot mai actuala, poate si pe fondul unei crize economice, este cea a clauzelor abuzive inserate in cotractele de credit bancar. Aici, daca instanta anuleaza o asemenea clauza, ea are o misiunea foarte grea in sensul restabilirii unui echilibru contractual astfel incat nici banca sa nu-si piarda dreptul la garantii pentru creditul acordat, dar nici cocontractantul sa nu fie supus unui abuz contractual si pus in situatia de a nu-si mai putea achita ratele. De aceea medierea in acest caz poate fi ideala.

De asemenea, desi in cazul litigiilor de fond funciar medierea nu este posibila, atunci cand exista un titlu emis si intrat in circuitul civil, a carui anulare presupune obligatoriu interventia instantei; totusi aceasta mediere devine posibila atunci cand autoritatea administrativa si persoana indreptatita la reconstituire sunt in negocieri cu privire la terenul pe care se va reconstitui dreptul de proprietate al celui indreptati, atunci cand nu este posibila reconstituirea pe vechile amplasamente, situatii ce apar des in practica.

Desigur, exista si litigii civile ce nu pot fi supuse medierii. Intra in aceasta categorie actiunile cu privire la drepturile cu caracter strict personal, cum ar fi actiunea in tagada paternitatii, in stabilirea filiatiei fata de tata sau mama, contestarea recunoasterii de paternitate.

Sunt insa si alte tipuri de actiuni ce nu au caracter strict personal si care totusi nu pot fi supuse medierii cum ar fi actiunile ce vizeaza anularea, modificare, completarea, actelor de stare civila, uzucapiunea, plangerea impotriva incheierii de carte funciara, deoarece in aceste actiuni orice intelegere a partilor asupra dreptului litigios nu se va inscrie in actele de stare civila sau in cartile funciare in lipsa unei hotarari pronuntate de instanta de judecata in baza legii.

4. Procedura in fata instantei civile

Dupa ce partile au apelat la mediator si ulterior s-a inchis procedura de mediere prin incheierea unei intelegeri denumita acord de mediere, acestea au posilibitatea, in baza art. 59 din Legea medierii, sa il supuna verificarii notarului public in vederea autentificarii sale (aceasta posibilitate existand atunci cand medierea a inceput inainte de sesizarea instantei), respectiv sa solicite instantei de judecata incuviintarea acordului de mediere (atunci cand medierea a inceput dupa sesizarea instantei). Desigur, atunci cand exista si capete de cerere intrinsec legate de cauze asupra carora doar instanta se poate pronunta, cum este potrivit legislatiei in vigoare cazul divortului cu minori, intotdeauna medierea trebuie consimtita de judecator, pe calea unei hotararii deoarece un divort, nici macar cel prin acord nu poate fi pronuntat, cel putin deocamdata, de notar, ci obligatoriu de instanta de judecata.

Atunci cand partile din proprie initiativa sau la indrumarea instantei isi exprima dorinta de a apela la mediere instanta va suspenda cauza in baza art. 242 alin. (1) pct. 1 C. pr. civ., la cererea acestora, cursul perimarii fiind suspendat timp de 3 luni. Rezulta deci ca termenul gandit in abstract de legiuitor pentru o mediere este de 3 luni, dupa care pasivitatea sau lipsa unei solutii incepe sa devina imputabila partilor.

Daca se realizeaza acordul de mediere, partile vor solicita repunerea cauzei pe rol, care este scutita de taxa judiciara de timbru, si vor solicita instantei sa pronunte o hotarare de expedient, in baza art. 271 C. pr. civ., care sa consfiinteasca invoiala acestora.

Daca instanta va constata ca aceasta intelegere respecta dispozitiile legale, se refera la drepturi de care acestea pot dispune, va pronunta o hotarare de expedient, care, prin derogare de la prevederile  Codului de procedura civila, are valoare de titlu executoriu (art. 63 alin. 3 din Legea medierii).

Desigur, hotararea va putea fi atacata. Exista discutii asupra cai de atac in cazul in care legea prevede un termen special de 30 de zile, cum este in cazul divortului, de exemplu, calea de atac fiind evident recursul, cu atat mai mult cu cat o hotarare atacabila cu apel nu este definitiva si nici executorie. Deocamdata, in practica, pentru a nu se crea combinatii nefericite intre diferite institutii juridice, s-a aplicat termenul de recurs de 15 zile, termen general reglementat de art. 271 C. pr. civ., solutie care insa nu este la adapost de critica daca ne gandim la principiul specialia generalibus derogant, deoarece in materia divortului legea reglementeaza un termen special mai indelungat. De aceea s-ar impune o reglementare expresa pentru evitarea unei practici neunitare.

Totodata, doar la cererea partilor instanta va putea dispune restituirea taxei de timbru ce s-a achitat la investirea instantei (art. 63 alin. 2 din Legea medierii). O asemenea dispozitie ar trebui nuantata in functie de intervalul de timp dupa care partile apeleaza la mediere. Astfel, daca dupa o judecata de 2 sau 3 ani partile reusesc sa realizeze un acord de mediere taxa judiciara de timbru pare justificata fata de toate actele procedurale intreprise in dosar. De lege ferenda s-ar putea reglementa ca restituirea taxei de timbru sa aiba loc daca medierea intervine pana la primul sau cel tarziu la primul termen de judecata, iar pentru celelalte medieri intervenite pe parcurs sa se restituie aceasta taxa doar partial.

De asemenea, trebuie avut in vedere si faptul ca taxa de timbru se va restitui doar cu privire la acele capete ale cererii ce pot fi solutionate efectiv prin mediere, iar nu si pentru cele asupra carora doar instanta se poate pronunta – de exemplu, in cazul divortului cu minori sau in ceea ce priveste acceptarea succesiunii, stabilirea masei succesorale sau a cotelor succesorale.

La fel, consideram ca trebuie nuantata si problema ajutorului public judiciar in material medierii. Astfel, in baza art. 20 din OUG nr. 51/2008 privind ajutorul public judiciar in materie civila [6], daca persoana care indeplineste conditiile prevazute de art. 8 alin. (1) sau alin. (2), (adica cei care au venitul mediu net lunar pe membru de familie sub 500 lei lunar, respective sub 800 lei lunar) dovedeste ca anterior introducerii actiunii a parcurs procedura medierii va beneficia de restituirea onorariului pe care l-a achitat mediatorului. Desigur, aceasta va beneficia si de ajutor public judiciar in fata instantei, ceea ce inseamna o dubla plata, insa justificata de interesul legiuitorul de a indruma la mediere. Aceste dispozitii se aplica chiar si in cazul in care partile au apelat la mediator dupa inaintarea actiunii, dar pana la prima zi de infatisare.

Insa faptul ca legiuitorul nu prevede nici o limitare in privinta acestor sume ar putea da nastere la abuzuri sub forma unor medieri fictive. Totusi, ultima fraza a art. 20 din OUG nr. 51/2008 prevede ca suma la a carei restituire partea are dreptul se stabileste de instanta prin incheiere motivata data in camera de consiliu, fara citarea partilor.

Consideram ca aceste dispozitii pot fi interpretate in sensul ca instanta poate si trebuie sa analizeze temeinicia acordarii sumelor solicitate si sa le limiteze daca se impune mai ales ca este vorba de fondurile statului care se platesc pentru un demers esuat, deoarece medierea nu a reusit. Consideram ca se pot aplica aici prin analogie dispozitiile art. 274 alin. (3) C. pr. civ., care dau posibilitatea judecatorului sa cenzureze onorariul avocatial in functie de valoarea pricinii si munca efectiva indeplinita.

Este insa oarecum paradoxal sa se restituie onorariul unui mediator cand medierea a esuat si sa nu se restituie daca acesta s-a concretizat intr-un acord de mediere De lege ferenda consideram ca ar fi mai util a se reglementa o restituire a acestui onorariu acolo unde medierea a reusit efectiv si eventual o restituire partiala acolo unde a esuat.

De altfel, capcanele acestei reglementari si posibilitatea unor abuzuri precum si necesitatea gasirii unor solutii pentru evitarea si prevenirea acestora a fost relevata deja in literature de specialitate [7].

Cat priveste hotararea de expedient pronuntata de instanta cu ocazia incuviintarii acordului de mediere, aici sunt aplicabile dispozitiile art. 271-273 C. pr. civ. Aceasta este posibila chiar si in camera de consiliu, intr-una din zile, cu un acordul prealabil al judecatorului concretizat printr-o preschimbare de termen decisa in prezenta partilor, fara citare, procedura fiind foarte rapida si simplificata. In aceste conditii o cauza inregistrata pe rolul instantei se poate solutiona practic chiar inainte de primul termen de judecata sau chiar la primul termen prin mediere.

Cat priveste rolul mediatorului el se termina practic dupa semnarea acordului de mediere. Acesta nu poate reprezenta sau asista partile in fata instantei, o asemenea activitate fiindu-i interzisa in baza Legii medierii. Insa, ori de cate ori se incheie un acord de mediere dupa sesizarea instantei el are obligatia de a comunica instantei in scris despre acesta.

Partile se pot prezenta personal sau asistati de avocati in fata instantei solicitand acesteia consimtirea acordului de mediere.

Analizand legalitatea acordului de mediere instanta va verifica cu precadere:

a. daca drepturile la care acest acord se refera sunt drepturi de care partile pot dispune;

b. daca partile sunt titularele acestor drepturi (de exemplu in cazului unui partaj judiciar instanta trebuie sa verifice atat existenta bunului in patrimoniul partilor, calitatea acestora, dar si daca acest acord a fost realizat de catre toti coproprietarii cu respectarea cotelor acestora, iar daca este vorba de un partaj succesoral instanta trebuie sa stabileasca daca succesiunea a fost acceptata in termen si daca s-a respectat prin modalitatea de iesire din indiviziune propusa prin acord cota legala a fiecarei parti, renuntarile in favorem fiind posibile atat timp cat sunt prevazute expres in acordul de mediere, ele fiind de fapt acte de acceptare urmate de transmiterea dreptului);

c. daca acordul imbraca forma prevazuta de lege (de exemplu, in cazul unui partaj de terenuri impunandu-se potrivit legii forma autentica a actului de partaj);

d. daca au fost respectate drepturile persoanelor lipsite de capacitate de exercitiu sau cu capacitate de exercitiu restransa (de exemplu, daca intr-un partaj intre minor si unul dintre parinti, minorul a avut numit un curator si a existat dubla incuviintare a curatorului si a autoritatii tutelare pentru incheierea actului de dispozitie).

5. Aspecte specifice ale medierii in dreptul familiei

Medierea in dreptul familiei ridica unele probleme speciale atat in materia divortului, cat si in materia tuturor cererilor accesorii care ii vizeaza pe minori, cum ar fi cererile privind incredintarea minorului, pensia de intretinere, programul de relatii personale cu minorul, cu privire la care, desi partile pot realiza un acord, acest acord va fi supervizat de instanta nu doar din perspectiva legalitatii dar si din perspectiva respectarii interesului superior al copilului. Daca instanta va constata ca acest acord nu respecta interesul minorului, nu-l va putea incuviinta.

In materia raporturilor de familie, medierea poate viza aspecte ce nu sunt deduse neaparat judecarii instantei, legat de medierea unor neintelegeri cu scopul impacarii partilor si continuarea casatoriei, modul de exercitare a drepturilor parintesti in timpul casatoriei, acord care din nou nu necesita o consimtire expresa a instantei.

Astfel, potrivit art. 99 C. fam, competenta de a stabili modul de exercitare a drepturilor parintesti in timpul casatoriei, daca sotii nu se inteleg, apartine autoritatii tutelare. Per a contrario, daca parintii se inteleg hotararea acestora realizata pe calea medierii nu mai are nevoie de consimtirea vreunei autoritati.

La fel, in cazul in care parintii sunt despartiti in fapt dar nu doresc sa divorteze locuinta minorului se poate stabili de comun acord prin mediere, instanta devenind competenta in acest caz in baza art. 100 C. fam. doar daca acestia nu se inteleg. Aceeasi este situatia si in cazul contributiei parintilor la cresterea si educarea minorului.

Art. 64 alin. (2) din Legea medierii prevede: “Intelegerea sotilor cu privire la desfacerea casatoriei si la rezolvarea aspectelor accesorii divortului se depune de catre parti la instanta competentt sa pronunte divortul”. In legatura cu aceasta reglementare, se pune intrebarea legitima despre care intelegeri cu privire la desfacerea casatoriei poate fi vorba.

Potrivit reglementarilor actuale, din coroborarea dispozitiilor art. 38 C. fam cu art. 617 si art. 6131 C. pr. civ. se poate trage concluzia ca doar in cazul divortului prin acord instanta va putea lua act de intelegerea partilor cu privire la desfacerea casatoriei. In schimb, daca nu sunt indeplinite aceste conditii ea are obligatia de a stabili prin probe daca existe motive de desfacere a casatoriei, precum si culpa. Rezulta deci ca in materia divortului, care implica si capete accesorii, acordul de mediere asupra capetelor accesorii divortului trebuie completat de hotararea instantei in ceea ce priveste divortul.

Pentru a nu transforma totusi procedura medierii intr-o procedura judiciara greoaie, mai ales atunci cand partile s-au inteles asupra tuturor capetelor de cerere accesorii, consideram ca cea mai simpla proba care se poate administra, chiar si din oficiu de catre instanta, pentru stabilirea motivelor de divort si a culpei in desfacerea casatoriei, este interogatoriul sotilor, permis in momentul actual de lege potrivit deciziei nr. 969/2007 a Curtii Constitutionale [8] prin care s-au declarat neconstitutionale dispozitiile art. 612 alin (6) C. pr. civ.

Astfel, in cazul in care partile se prezinta in fata instantei cu un acord de mediere cu privire la toate capetele accesorii unui divort cu minor instanta va administra proba cu interogatoriul acestora, iar in privinta incredintarii minorului se impune efectuarea unei anchete sociale de catre autoritatea tutelara, precum si audierea acestuia de instanta in camera de consiliu daca a implinit 10 ani. Toate aceste probe se pot administra insa la un singur termen si chiar in camera de consiliu, deoarece in materia divortului art. 615 C. pr. civ. prevede expres o asemenea posibilitate daca instanta apreciaza ca este mai bine pentru asigurarea unei mai bune judecati sau pentru administrarea probelor.

Astfel, chiar daca vorbim despre o mediere consfintita de instanta in baza art. 271 C. pr. civ. combinata cu o hotarare de divort pronuntata de aceasta, ambele proceduri permit judecarea cauzei in camera de consiliu, potrivit art. 271 alin (3) coroborat cu art. 615 C. pr. civ.

Mai mult, daca problema divortului este privita din perspectiva noului Cod Civil [9] care permite, in baza art. 373, desfacerea casatoriei prin acord, fara limitarile actuale de la art. 38 alin (2) C. fam., rezulta ca odata cu intrarea in vigoare a noului cod civil divortul prin mediere va fi posibil in toate situatiile, inclusiv in cazul divortului cu minor, aceasta fiind intentia pentru viitor a legiuitorului. De fapt, aceasta idee este foarte clar relevata in dispozitiile art. 374 din acelasi cod care prevad: ”Divortul prin acord poate fi pronuntat indiferent de data incheierii casatoriei si indiferent daca exista sau nu copii minori rezultati din casatorie”, instanta avand insa obligatia de a verifica acordul sotilor. Singura exceptie, cand divortul prin acord nu este permis, este acela cand unul dintre soti este pus sub interdictie. Mai mult, potrivit noului cod civil, in cazul in care sotii nu au copii minori nascuti in timpul casatoriei sau adoptati divortul se va putea pronunta si de notarul public sau de ofiterul de stare civila care va elibera un certificate de divort, asa cum rezulta din dispozitiile art. 375 din cod.

Cat priveste avizul autoritatii tutelare acesta este obligatoriu ori de cate ori medierea vizeaza incredintarea minorilor unuia dintre parinti. Ne intrebam cum se vor pune de acord dispozitiile speciale din legea medierii cu dispozitiile din Codul familiei sau din alte legi speciale care reglementeaza functionarea autoritatii tutelare. Raspunsul este ca se poate incheia un protocol intre instanta si autoritatea tutelara ca atunci cand medierea s-a realizat inainte de primul termen de judecata, instanta sa emite o adresa de la primirea careia autoritatea tutelara sa efectueze ancheta sociala in termen de 48 de ore, cu conditia ca numerele de telefon ale partilor sa fie trecute in adresa de sesizare.

De asemenea, s-a pus intrebarea in ce masura in perioada antemergatoare sesizarii instantei, in procedura efectiva a medierii, inceputa inainte de inregistrarea cauzei pe rolul instantei, se va putea solicita de parti sau mediator un aviz autoritatii tutelare. Consideram ca mediatorul, in virtutea obligatiei pe care o are de a respecta interesul superior al copilului, atunci cand acesta este implicat in procedura de mediere, va putea solicita o ancheta sociala autoritatii tutelare, facand dovada declansarii procedurii medierii; aceasta cu atat mai mult cu cat in situatiile in care mediatorul ia cunostinta de existenta unor fapte ce pun in pericol cresterea sau dezvoltarea normala a copilului trebuie sa sesizeze autoritatea competenta.

Astfel, dispozitiile art. 108 C. fam. prevad ca autoritatea tutelara este obligata se exercite un control efectiv si continuu asupra felului in care parintii isi exercita drepturile patrimoniale si nepatrimoniale asupra copilului, delegatii autoritatii avand dreptul sa viziteze copilul si sa se informeze de felul in care acesta este ingrijit. Mai mult, art. 99 C. fam. le da si putere decizionala in ceea ce priveste modul in care se exercita drepturile parintesti daca partile nu se inteleg si nu sunt divortate. Totusi, consideram ca o asemenea informare este justificata doar daca exista unele suspiciuni sau indicii clare ca interesul superior al minorului ar fi periclitat prin intelegerea partilor, in caz contrar impunandu-se respectarea principiului bunei credinte.

Desigur, aceasta ancheta facuta in mod exceptional la solicitarea partilor in procedura medierii nu va suplini avizul autoritatii tutelare solicitat obligatoriu de instanta. Acest aviz devine mult mai important in cazul medierii, instanta avand mai putine probe pentru a putea verifica situatia minorului in procedura medierii decat intr-un divort dedus judecarii pe calea instantelor judecatoresti, caz in care prin audierea martorilor incuviintati instanta se poate lamuri asupra imprejurarilor in care minorul este ingrijit de parinti.

6. Verificarea legalitatii acordului de mediere. Solutia instantei si efectele ei

In materia pretentiilor civile sau comerciale cu privire la care partile incheie un acord de mediere instanta va verifica izvorul acestor obligatii, temeinicia lor si legalitatea conventiei raportat la dispozitiile legale, un minimum de inscrisuri fiind obligatoriu.

In materie de partaj de bunuri succesorale sau bunuri comune se impune ca acordul de mediere sa cuprinda individualizarea clara a acestora, indicarea bunurilor in bloc, fie ele si mobile, pare nefericita si poate da nastere unor discutii. Mai mult, aici instanta va verifica titlul partilor, intinderea drepturilor fiecarei parti si daca aceste drepturi nu sunt intr-o forma sau alta indisponibilizate in patrimonial acestora (de exemplu, un sechestru judiciar sau exista notata o ipoteca cu interdictie de instrainare).

Daca acordul de mediere corespunde doar in parte legii, instanta va putea sa pronunte o hotarare partiala executorie si care are valoare de titlu executoriu, cu privire la drepturile transate in mod legal pe calea medierii si sa continue judecata pentru restul, fiind aplicabile dispozitiile art. 270, respectiv in materie de partaj art. 6734 C. pr. civ. In nici un caz nelegalitatea acordului de mediere nu duce la respingerea actiunii, ci la redeschiderea procesului in fata instantei.

Daca va constata ca se afla in imposibilitatea de a verifica legalitatea acordului de mediere din cauza faptului ca partile nu au depus inscrisurile din care sa rezulte calitatea de titular al drepturilor ce fac obiectul partajului (contract, extrase de carte funciara la zi, schite de dezmembrare) sau intinderea cotei, calitatea de succesor, instanta va pune in vedere partilor sa depuna aceste inscrisuri sub sanctiunea neluarii in seama a drepturilor nedovedite, ceea ce poate duce implicit la respingerea cererii de consimtire a acordului de mediere.

Daca instanta constata ca partile au mediat cu privire la drepturi pe care nu le detin sau ce nu pot fi supuse medierii sau modul in care acordul a fost incheiat cotravine legii sau nu imbraca forma legala, consideram ca, desi legea nu prevede, instanta va respinge printr-o incheiere motivata cererea privind incuviintarea acordului de mediere si va repune cauza pe rol din oficiu pentru continuarea judecatii. Neexistand o cale de atac prevazuta expres de lege, aceasta incheiere, ca orice incheiere interlocutorie, va putea fi atacata la instanta superioara odata cu fondul.

In principiu, respingerea acordului de mediere trebuie sa aiba ca efect reluarea judecarii cauzei din stadiul in care ea se afla in momentul suspendarii. Totusi, trebuie tratata cu maxima atentie si motivarea incheierii de respingere a acordului de mediere pentru a nu se ajunge la o antepronuntare. Astfel, in cazul in care partile au mediat asupra unor drepturi pe care nu le detin, o asemenea motivare a incheierii de respingere a acordului de mediere ar fi de fapt o pronuntare pe o exceptie a lipsei calitatii procesuale active sau pasive, exceptie ce, odata admisa, duce la respingerea cererii.

In principiu, simpla respingere a unui acord de mediere atunci cand, de exemplu, partile au mediat in lipsa unuia dintre coproprietarii aflati in indiviziune, nu exclude aducerea in fata instantei de fond a unui nou acord de mediere la care sa participe in final si coproprietarul initial neparticipant la acord. Astfel, faptul ca odata un acord de mediere a fost respins pentru motive de nelegalitate nu poate restrange dreptul partilor de a incheia un nou acord cu respectarea legii si de care instanta sa ia act, mai ales ca medierea trebuie sa fie posibila in orice stadiu procesual.

Daca insa partile vor depune in fata instantei de fond sau in caile de atac acelasi acord pe care instanta l-a respins odata, cererea se va putea respinge ca inadmisibila. Dar nu trebuie confundata aceasta depunere, pur si simplu, a acordului de mediere odata respins din nou in caile de atac si care este inadmisibila, cu posibilitatea partii de a ataca, in fata instantei de control judiciar, incheierea prin care s-a respins cererea de incuviintare a acordului de mediere, instanta superioara avand posibilitatea de a o reaprecia si chiar de a casa hotararea instantei de fond luand act de mediere.

7. Concluzii

Medierea este o institutie importanta si eficienta care, tratata cu profesionalism, poate aduce avantaje mari in activitatea judecatorului ce poate fi degrevat astfel de multe cauze in care partile pot decide liber, manifestandu-si acordul. Din acest motiv, in virtutea rolului sau activ, conferit de art. 129 C. pr. civ., instanta trebuie sa puna in aplicare cat mai eficient art. 6 din Legea medierii informand, indrumand si prezentand avantajele medierii in toate cauzele in care se poate realiza un acord.

Desigur, verificarea legalitatii acordului de mediere este de asemenea importanta, judecatorul neputandu-si da girul decat atunci cand si-a format convingerea ca partile sunt titularele drepturilor tranzactionate prin mediere si au respectat toate dispozitiile legale in materie.

[1] Publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I, nr. 441 din 22 mai 2006. In continuare, ori de cate ori ne vom referi la Legea medierii se va intelege ca avem in vedere aceasta lege.

[2] Legea nr. 370/2009 pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I, nr. 831 din 3 decembrie 2009

[3] Acest lucru se poate face automat printr-o modificare in ECRIS (sistemul de evidenta informatizata intern al instantelor) impusa de Ministerul Justitiei sau manual, prin inserarea acestei mentiuni in formulatul de citatie adresata partii.

[4] A se vedea C. Danilet (trad.), Comentariu asupra principiilor de la Bangalore privind conduita judiciara, Editura C. H. Beck, Bucuresti, 2010, p. 56-60

[5] A se vedea Z. Sustac, C. Danilet, C. Ignat, Medierea – standarde si proceduri, Editura Universitara, Bucuresti, 2009, p. 11-18

[6] Publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I, nr. 327 din 25 aprilie 2008

[7] A se vedea C. Ignat, Z. Sustac, C. Danilet, Ghid de mediere, Editura Universitara, Bucuresti, 2009, p. 157-158

[8] Publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I, nr. 816 din 29 noiembrie 2007

[9] Noul Cod Civil a fost adoptat prin Legea nr. 287/2009, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I, nr. 511 din 24 iulie 2009 si urmeaza sa intre in vigoare la o data ulteriora stabilita prin legea de punere in aplicare a acestuia. In termen de 12 luni de la publicare Guvernul are obligatia de a supune Parlamentului legea de punere in aplicare a acestuia (art. 2664 alin 1 si 2 din cod).

Un comentariu

Din categoria Uncategorized